Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2014 по делу n А45-13994/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

По смыслу приведенных правовых норм основной функцией товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар или вывеску с конкретным производителем, вызывает определенное представление о качестве продукции.

Лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в том случае, если правонарушитель без согласия правообладателя самостоятельно размещает товарный знак на производимых или реализуемых товарах, или иным образом с использованием товарного знака вводит товары в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия правообладателя.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 года № 11 (ред. от 24.03.2011 года) «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом судам следует учитывать: указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 Гражданского кодекса РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Следовательно, для того, чтобы привлечь индивидуального предпринимателя к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака, необходимо доказать: тождество между используемым обозначением и зарегистрированным товарным знаком, однородность товаров или услуг, в отношении которых знаку предоставлена правовая охрана и для которых используется сходное обозначение, возникновение вероятности смешения в результате параллельного использования товарного знака правообладателя и обозначения заинтересованного лица.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что ИП Бабич С.П. вменяется совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, выразившегося в незаконном использовании чужих товарных знаков (ООО "Действие положительных эмоций").

Как следует из материалов дела, согласно заключениям таможенного эксперта от 07.05.2013 года № 20130573, от 12.07.2013 года № 20131064, нанесенное на товар обозначение сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком (свидетельство № 385064, дата приоритета 31.07.2007 года, дата регистрации 30.07.2009 года); образец товара – игрушки, является товаром однородным товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак «небесные фонарики» (свидетельство № 385064, дата приоритета 31.07.2007 года, дата регистрации 30.07.2009 года); исследуемый образец товара не является однородным товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак «небесные фонарики» (свидетельство № 468729, дата приоритета 10.11.2011 года, дата регистрации 17.08.2012 года); представленный образец товара, содержащий на упаковке обозначение «Китайский небесный фонарик» отличается от оригинальной продукции, производимой ООО «Действие положительных эмоций» по следующим признакам: несоответствие упаковки по размеру, несоответствие упаковки оригинальной по оформлению и содержащейся информации, несоответствие используемых материалов, несоответствие производителя.

Ввезенный товар ИП Бабич С.П. не только однороден, но и содержит обозначения, являющиеся сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Замечаний или возражений ИП Бабич С.П. по поводу проведенной экспертизы, как по процедуре, так и по сути, заявлено не было, как и не оспорены в установленном законом порядке выводы эксперта, изложенные в указанных заключениях от 07.05.2013 года № 20130573, от 12.07.2013 года № 20131064.

Учитывая изложенное, изъятый у ИП Бабич С.П. товар является контрафактным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции в основу оспариваемого решения необоснованно положены результаты только экспертного исследования таможенного эксперта, поскольку основания для назначения иной экспертизы отсутствовали.

Допуская возможность столкновения различных средств индивидуализации, действующее гражданское законодательство предусматривает определенный правовой механизм, позволяющий при наличии тождества или сходства до степени смешения средств индивидуализации исключить правовую охрану средства индивидуализации, возникшую позднее.

 Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 года № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Товарный знак ООО "Действие положительных эмоций" является комбинированным и представляет собой сочетание изобразительного и словесного обозначений: на фоне ночного неба, усыпанного звездами, расположено словесное обозначение «Небесные фонарики», выполненное строчными буквами русского алфавита с имитацией рукописного шрифта, в котором вертикальный элемент буквы «ф» одновременно является лентой, отходящей от правого края расположенного выше изображения летящего фонарика в форме перевернутой трапеции со скругленными сторонами (верхней – выпуклой, боковыми – вогнутыми).

 Сходство словесного элемента, являющегося доминирующим в товарном знаке ООО "Действие положительных эмоций", и словесного обозначения спорного товара по фонетическому и семантическому критериям является достаточно очевидным. Отсутствие графического сходства применительно к рассматриваемой ситуации не является обстоятельством, исключающим смешение в глазах потребителей противопоставляемых средств индивидуализации.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что небесные фонарики не относятся к играм или игрушкам и, соответственно, не являются товарами, включенными в 28 класс МКТУ, не может быть признана обоснованной в силу того, что в соответствии с частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлен запрет на использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений не только в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, но и однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 3.1. Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 года № 198, для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

При этом следует отметить, что однородные товары не обязательно должны относиться к одному и тому же классу МКТУ, также как в составе одного класса могут содержаться неоднородные товары.

При установлении однородности таких товаров как игры и игрушки, с одной стороны, и небесные фонарики, с другой стороны, на основе вышеперечисленных критериев очевидно усматривается, что небесные фонарики по объему и цели применения относятся к виду игрушек, поскольку не имеют какой-либо утилитарной функции, а предназначены для развлечения людей, получения ими положительных эмоций в процессе игры, имеют один и тот же круг потребителей, в силу чего данные товары следует считать однородными.

Кроме того, использование обозначения «Небесные фонарики» при осуществлении оптовой и розничной торговли играми и игрушками может ввести в заблуждение потребителя и (или) контрагента в результате его сходства с товарным знаком третьего лица.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.11.2013 года по делу № А51-15824/2011.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В рассматриваемом случае материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 31.07.2013 года № 10609000-491/2013; заключениями эксперта от 07.05.2013 года № 20130573, от 12.07.2013 года № 20131064, подтверждается факт незаконного использования предпринимателем чужого товарного знака "небесные фонарики".

Правообладателем данного товарного знака является ООО "Действие положительных эмоций", свидетельство о регистрации товарного знака № 385064 от 31.07.2007 года.

Документов, подтверждающих согласие правообладателя на использование указанного товарного знака, не представлено, что явилось причиной для возбуждения административного производства в отношении предпринимателя.

Таким образом, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ИП Бабич С.П. объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы ИП Скавыш Е.Л. о том, что таможенное заключение эксперта не является надлежащим доказательством, отклоняется апелляционной инстанцией.

Из содержания таможенного заключения эксперта видно, что экспертному исследованию подвергалась представленная на исследование спорная продукция (небесные фонарики).

Процессуальных нарушений КоАП РФ при изъятии и передаче на экспертизу спорного товара и предмета правонарушения, позволяющих не принять суду указанные заключения в качестве ненадлежащих доказательств по делу об административном правонарушении с целью установления события вмененного предпринимателю административного правонарушения по статьи 14.10 КоАП РФ, не установлено.

Данные доказательства по делу об административном правонарушении соответствуют требованиям относимости и допустимости доказательств, положениям пунктов 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ, и им в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ судом первой инстанции дана надлежащая юридическая оценка.

Исключать указанный документ из числа доказательств по делу или относиться к нему с сомнением, в том числе с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела, у суда нет оснований, тем более, что такое заключение является доказательством, которое оценивается судом не само по себе, а наряду с другими доказательствами.

Доводы апеллянта со ссылкой на решение Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 года № 798 "О принятии Технического регламента Таможенного союза "О безопасности игрушек", "СанПин 2.4.7.007-93. Производство и реализация игр и игрушек. Санитарные нормы и правила", являются несостоятельными, поскольку указанные нормативно-правовые акты устанавливают требования к игрушкам в целях защиты жизни и здоровья детей и лиц, присматривающих за ними, а также предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей) игрушек относительно их назначения и безопасности.

Согласно Техническому регламенту и положениям СанПин, в понятие "игрушка" входят изделие и материалы, предназначенные для игры ребенка (детей) в возрасте до 14 лет.

На упаковке ввезенного "Китайского небесного фонарика" указано: "запускать фонарик должны не менее двух человек…Не допускать детей к огню".

Таким образом, данная ссылка апеллянта на указанные нормы не имеет юридического значения для целей определения однородности спорного товара с оригинальным товаром, поскольку оба товара представляют собой игрушку для взрослых.

Небесный фонарик не может являться игрушкой для детей, в силу того, что содержит открытый источник огня.

Таким образом, ошибочность толкования ИП Скавыш Е.Л. понятия "игрушка" привело к необоснованному  выводу о том, что ввезенный ИП Бабич С.П. товар не относится к товарам, однородным 28 классу МКТУ.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ИП Бабич С.П. ввез товары, содержащие воспроизведение товарных знаков, зарегистрированных компанией ООО "Действие положительных эмоций" без согласия правообладателя, что является незаконным