Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А45-8024/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск                                                                                                 Дело №А45-8024/2013

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2014 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего:                                                                          Сухотиной В.М.

Судей:                                                                                                                      Кайгородовой М.Ю.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кощеевой О.Ю.

при участии:

от истца: Швец И.П. по доверенности от 27 декабря 2013 года, удостоверение

от ответчика: Семушкина И.С. по доверенности от 09 января 2014 года, паспорт; Горохов Д.В. по доверенности от 09 января 2014 года, паспорт

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) Антонова М.В. по доверенности от 22 июля 2013 года, удостоверение

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества Финансово-Строительной Компании «ФСК»  (номер апелляционного производства №07АП-10954/13)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 октября 2013 года по делу №А45-8024/2013 (судья Цыбина А.В.)

по иску Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (ОГРН 1075406025672), г. Новосибирск,

к закрытому акционерному обществу Финансово-Строительная Компания «ФСК» (ОГРН 1025401927418), г. Новосибирск,

третьи лица: 1)закрытое акционерное общество «Новосибметропроект» (ОГРН 1025402456364), г. Новосибирск; 1) Муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 1035402471411), г. Новосибирск,

о взыскании 116 395 818 рублей 82 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с закрытого акционерного общества Финансово-Строительная Компания «ФСК» 116 395 818 рублей 82 копеек, в том числе 97 524 618 рублей 76 копеек неосновательного обогащения и 18 871 200 рублей 06 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09 февраля 2011 года по 20 мая 2013 года, а также начислять проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства на сумму задолженности в размере 97 524 618 рублей 76 копеек, исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8,25%.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Новосибметропроект», муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25 октября 2013 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 97 524 618 рублей 76 копеек неосновательного обогащения и 18 371 200 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09 февраля 2011 года по 20 мая 2013 года, а, начиная с 21 мая 2013 года, проценты за пользование чужими денежными средствами от суммы 97 524 618 рублей 76 копеек (с учетом ее уменьшения на суммы поступающих платежей), исходя из ставки 8,25% годовых по день фактической уплаты неосновательного обогащения, в остальной части иска отказано, распределены расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование жалобы податель указал, что контрактом и сметой конкретный спец. способ предусмотрен не был, он определялся на технических совещаниях, работы выполнялись закрытым и открытым способом, выполнение открытым способом согласовано на совещании от 02 сентября 2009 года для уменьшения сроков выполнения работ, при этом выполнение работ открытым способом значительно превышает стоимость работ закрытым способом. Стоимость работ, выполненных субподрядными организациями, составила 133 852 079,60 рублей, в актах КС-2, подписанных ответчиком и третьим лицом отражена стоимость этих работ в сумме 72 386 583,50 рублей, то есть ответчиком все работы были выполнены в полном объеме, заказчиком претензии по объему или качеству не заявлялись. Ответчик не мог не выполнить указаний заказчика при производстве работ по контракту, в том числе по выбору спец. способов, прямо локальной сметой не предусмотренных, однако имеющих целью водопонижение. Стоимость тюбингов ответчиком была исключена из актов КС-2 по цене приобретения, расчет эксперта содержит не только расчет переплаты в отношении стоимости тюбинговых колец, и расчет работ по их установке.

Истец, третьи лица представили отзывы на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, в иске отказать в полном объеме. Представители истца, третьего лица просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее,  проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 09 декабря 2008 года муниципальное образование города Новосибирска в лице муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 08-45 на выполнение комплекса работ с дополнительными соглашениями № 1 от 16 декабря 2008 года и № 2 от 17 декабря 2009 года (далее – муниципальный контракт), по условиям которого на основании решения комиссии по размещению муниципального заказа (протокол № 1-45А от 28 ноября 2008 года) подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить и предъявить к сдаче результат комплекса строительно-монтажных работ «Проходка и сооружение обделки правого перегонного тоннеля со спец. способами ст. «Золотая Нива» - ст. «Березовая роща» ПК81+03,067-ПК76+61,325» (объект – строительство второй очереди метрополитена г. Новосибирска от ст. «Сибирская» до ст. «Гусинобродская» («Б.Богаткова»)» согласно утверждённой проектно-сметной документации (приложение № 5) и графику производства работ (приложение № 1).

Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определённо в нём не упомянутые, но необходимые для получения результата работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Стоимость работ согласована в пункте 2.1. муниципального контракта в размере 367 011 633 рублей 92 копеек с учётом налога на добавленную стоимость 18 %. В случае выявления потребности в выполнении дополнительных, сопутствующих работ, не предусмотренных, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, а также в связи с сокращением потребности в выполнении работ, стоимость работ может измениться, но не более чем на 10 % от стоимости работ по контракту, что оформляется дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Как следует из пункта 3.2. муниципального контракта, подрядчик обязался производить работы в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами (СП 32-105-2004, СНиП III-44-77, нормативные документы приложение 2А СП 32-10-2004).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 5.1. муниципального контракта в редакции дополнительного соглашения № 2: начало работ – декабрь 2008 года, окончание работ – 01 июля 2010 года.

Согласно приложению № 2 к муниципальному контракту подрядчик обязался выполнить при выполнении работ в правом перегонном тоннеле работы по проходке и сооружению обделки со спец. способами ПК81+03,067-ПК76+61,325 длиной 441,742 м (смета Б2М.112.39.2-1.145-Н) стоимостью 287 843 865 рублей с учётом НДС 18 %.

В приложении № 5 к муниципальному контракту «Характеристики и объёмы выполняемых работ…» указано, что проектная документация разработана ЗАО «Новосибметропроект» (комплект 54/Б2М.112.39.ОС1-2п). Сооружение тоннеля протяжённостью 441,742 м производится в сложных гидрогеологических условиях механизированным щитовым комплексом КМ-43 с применением специальных способов работ на ПК81+03,067-ПК76+61,325. Обделка тоннеля из чугунных тюбингов, скреплённых болтами М27*10.

Выполнение работ спец. способами включено ответчиком в акты формы № КС-2 о приёмке выполненных работ № 1 от 09 декабря 2008 года, № 2 от 27 марта 2009 года, № 3 от 27 июня 2009, от 14 декабря 2009 года, от 18 декабря 2009 года, от 25 декабря 2009 года, от 28 мая 2010 года, от 30 сентября 2010 года.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 года № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» авторский надзор - контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

До заключения муниципального контракта проектировщик ЗАО «Новосибметропроект», осуществляющий авторский надзор, письмами от 04 февраля 2008 года № 13-27, от 25 марта 2008 года № 05-93, от 23 апреля 2008 года № 13-128, от 03 октября 2008 года № 09-327, от 14 октября 2008 года № 06-360 требовал от МУП «УЗСПТС» выполнения работ по проходке правого тоннеля перегона ст. «Берёзовая роща» - ст. «Золотая Нива» в соответствии с проектной документацией, указывал на нарушение СП 32-105-2004, на то, что проходческий щит КМ-43, применяемый при производстве работ, не прошёл независимую экспертизу, на отсутствие журнала авторского надзора, запрещал проходку тоннеля без применения спец. способов (с сообщением о выявленных нарушениях в Ростехнадзор).

Согласно учётному листу № 1 журнала авторского надзора (т. 7) от 17 июня 2009 года при осмотре правого тоннеля на участке колец № 150-№ 170 отмечен провал (просадка) колец чугунной обделки на величину до 1 м по вертикали. Горизонтальный диаметр также имеет сверхнормативную эллиптичность. В своде тоннеля рёбра тюбингов сломаны и имеют смещение, монтажные болты практически отсутствуют. На дефектном участке тоннеля работают люди. В графе «Указания об устранении выявленных отступлений» проектировщиком указано, что в туннеле сложилась аварийная ситуация. Запрещаются любые виды работ, кроме работ по ликвидации аварии. Людей из дефектной зоны предписано немедленно вывести. Срочно разработать план ликвидации аварии в тоннеле в установленном порядке. Проходка тоннеля без спец. способов запрещена.

В связи с тем, что заказчик и подрядчик игнорировали требования проектировщика, предъявляемые в ходе авторского надзора за строительством, допускали отступления от проектной документации, в связи с чем проектировщик со второго квартала 2009 года прекратил осуществлять авторский надзор за строительством.

После аварийной ситуации, произошедшей в июне 2009 года, по утверждению проектировщика, подрядчик по согласованию с заказчиком перешёл с ПК77+94,90 на открытый способ производства работ и собрал тюбинговую обделку из чугунных тюбингов в котловане, вскрытом до ст. «Золотая Нива».

Для усиления чугунной обделки с целью обеспечения механической безопасности тоннеля по исполнительной съёмке дефектного участка проектировщиком была выполнена рабочая документация усиления чугунной обделки, а также по заданию заказчика дополнительно была разработана рабочая документация капитального ремонта тоннеля с целью обеспечения требуемой долговечности сооружения, защиты от протеканий грунтовых вод в тоннель и инженерной защиты.

Как следует из заключения эксперта по уголовному делу № 146830 от 28 декабря 2012 года№ 1489/9-1, в актах формы № КС-2 о приёмке выполненных работ № 1 от 27 февраля 2009 года, № 2 от 27 марта 2009 года, № 3 от 27 июня 2009 года, от 14 декабря 2009 года, от 18 декабря 2009 года, от 25 декабря 2009 года, от 28 мая 2010 года, от 30 сентября 2010 года в наименовании работ указана работа «Проходка тоннеля диам. 5,5 м прох компл. КМ-43 спец. способом».

В заключении указано, что исследованием представленных материалов установлено, что закрытая проходка тоннеля с использованием спец. способов не выполнялась. Следовательно, включение в акты формы № КС-2 расценки, учитывающей применение спец. способов, является завышением объёмов выполненных работ. Определение стоимости работ спец. способами производилось по смете № 1-1-001 «Замораживание грунтов при сооружении ППТ на участке: ПК81+40,067-ПК76+61,325. Правый перегонный тоннель ст. «Золотая Нива» - ст. «Берёзовая роща» и составило 1 242 688 рублей в ценах 1991 года с учётом зимнего удорожания 5,6 %. При пересчёте в текущие цены (декабрь 2008 года) стоимость составила 1 24688*58,25 (индекс к расценке) = 72 386 576 рублей (с учётом налога на добавленную стоимость 18 % - 85 416 159 рублей 68 копеек).

Как установлено в ходе экспертизы по уголовному делу № 146830 (№1489/9-1 от 28 декабря 2012 года), работы, предусмотренные п. 1.1. муниципального контракта, выполнены ответчиком без применения спец. способов (не применялась закрытая проходка тоннеля). По утверждению истца, включение в акты формы № КС-2 расценок, учитывающих применение спец. способов, является завышением объёмов выполненных работ.

Кроме того, по утверждению истца, ответчик неосновательно включил в акты формы № КС-2 стоимость тюбинговых колец, предоставленных для выполнения работ муниципальным унитарным предприятием города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений». Согласно расчёту эксперта стоимость тюбинговых колец составляет 12 108 459 рублей 08 копеек.

Поскольку ответчик получил от истца полную оплату работ, указанных в актах формы № КС-2, денежные средства, уплаченные сверх фактически выполненных ответчиком работ в размере 97 524 618 рублей 76 копеек, являются неосновательным обогащением ответчика.

Перечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. В качестве