Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А45-8024/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

правового основания истец указал статьи1102,1107, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации

Повторно рассматривая дело, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из положений приведенной нормы, при рассмотрении требования о взыскании неосновательного обогащения доказыванию подлежат факт приобретения или сбережения денежных средств за счет другого лица, отсутствие к этому оснований, установленных сделкой, законом или иными правовыми актами, а также размер неосновательного обогащения.

Решением суда от 30 декабря 2011 года по делу № А45-14434/2011, имеющим преюдициальное значение применительно к статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлено, что факт выполнения подрядчиком обязательств по договору подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, общая стоимость выполненных в рамках муниципального контракта № 08-45 от 09 декабря 2008 года работ согласно актам формы КС-2 составила 327 215 005 рублей 40 копеек, заказчиком по муниципальному контракту возражения по количеству и качеству выполненных работ не заявлены. Ответчиком (заказчиком) представлены доказательства, подтверждающие, что обязательства по оплате по муниципальному контракту № 08-45 от 09 декабря 2008 года на основании предъявленных к оплате актов выполненных работ исполнены в сумме 293 754 287 рублей 90 копеек. Истцом (подрядчиком) необоснованно исключена из стоимости оплаченных работ сумма 92 535 019 рублей 81 копейка, перенесенная из оплаты по муниципальному контракту № 08-45 от 09 декабря 2008 года на другие муниципальные контракты, а также необоснованно включена в акты выполненных работ и предъявлена к оплате сумма 54 600 000 рублей. Без учета указанных сумм задолженность ответчика (заказчика) перед истцом (подрядчиком) отсутствует.

Как следует из искового заявления, письменных пояснений истца, факт возникновения неосновательного обогащения истец связывает с тем, что ответчиком не применен при выполнении работ спец. способ, то есть часть работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, в результате неприменения спец.способа ответчиком не выполнена, однако выполнение этих работ включено в акты КС-2, оплачено заказчиком в полном объеме.

При этом выполнение работ с ненадлежащим качеством, с недостатками в основание иска не положено, стоимость работ по устранению недостатков ответчику не предъявлена.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что виды работ и их объемы, перечисленные в приложениях № 2, 5 к контракту (т. 1 л.д. 43-45), ответчиком выполнены, акты КС-2 подписаны заказчиком без замечаний.

Истцом в материалы дела не представлены доказательства того, что разработка и вывоз грунта, монтаж обделки из чугунных тюбингов, первичное нагнетание, контрольное нагнетание, чеканка швов, заполнение бетоном пространства между путев. бетоном и обделкой, устройство сливов, прокладка водопровода с установкой пожарных кранов, прокладка воздуховодов, прокладка кабеля с установкой силового электрооборудования в объемах, указанных в приложении № 5 к контракту не выполнены или выполнены частично.

Из материалов дела, в том числе пояснений третьего лица ЗАО «Новосибметропроект» следует, что заключенным контрактом конкретный спец.способ не предусмотрен, проектом предусмотрен такой способ как водопонижение.

Исполнительная документация, представленная в материалы дела, подтверждает, что спец.способ водопонижение ответчиком при выполнение работ применялся. Об этом свидетельствуют акты о прекращении работ по водопонижению, приемки в эксплуатацию водопонизительной установки, освидетельствования скрытых работ, на прокачку водопонизительной скважины, на оборудование водопонизительной скважины, готовности участка для ведения основных работ по окончании срока предварительного водопонижения, подписанные в том числе представителем заказчика МУП «УЗСПТС» (т. 4 л.д 1-53).

Из протоколов совместных производственных совещаний заказчика МУП «УЗСПТС», подрядчика и проектировщика от 20 января 2009 года, от 09 февраля 2009 года, от 27 февраля 2009 года, от 06 апреля 2009 года, от 23 июня 2009 года, от 22 июля 2009 года (т. 6 л.д. 1-15) следует, что вопрос по способу проходки решался на этих совещаниях.  На основании комиссионных решений подрядчику давались указания по применению буронабивных свай, водопонижения, разработке спец.способа.

Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании, применение такого спец.способа как водопонижение возможно при выполнении  работ как открытым, так и закрытым способом.

Указанные доводы истцом, третьим лицом не опровергнуты.

Истец и третье лицо МУП «УЗСПТС» указали, что МУП «УЗСПТС» не является заказчиком работ, не имело полномочий давать какие-либо указания подрядчику.

Однако из материалов дела следует, что заказчиком по контракту является муниципальное образование г.Новосибирск в лице МУП «УЗСПТС», указанным лицом подписаны акты КС-2, справки КС-3, акты освидетельствования скрытых работ.

При этом муниципальный контракт не содержит указаний, что в отношениях по его исполнению от имени муниципального образования г. Новосибирск выступает не МУП «УЗСПТС», а иное лицо.

Таким образом, МУП «УЗСПТС» действовало от имени заказчика муниципального образования г. Новосибирск, его указания были обязательны для подрядчика в силу статьи 715, 716, 740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

О выполнении подрядчиком работ по муниципальному контракту свидетельствуют также заключение Ростехнадзора № С-01/11 от 09 февраля 2011 года  о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, акт приемки объекта капитального строительства, свидетельства о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утвержденной проектной документации, требованиям технических регламентов (т. 7 л.д. 136-149).

Заявляя о недопустимости  перечисленных доказательств, МУП «УЗСПТС» не представило доказательств выполнения спорных работ или устранения недостатков третьими лицами.

Таким образом, выполнение ответчиком работ не в соответствии с условиями контракта, проектно-сметной документации не доказано.

Заключение эксперта по уголовному делу № 146830 от 28 декабря 2012 года№ 1489/9-1 в части выводов о завышении объемов работ, невыполнения работ спец.способом и их стоимости не является надлежащим доказательством. Из заключения следует, что исполнительная документация эксперту не представлялась, какие-либо замеры с целью установления фактически выполненных объемов работ экспертом не производились. Показания свидетелей, на которые ссылается эксперт в заключении, не отвечают требованию допустимости применительно к статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, эксперт не обосновал, каким образом включение расценки, учитывающей применение спец.способов, влечет завышение объемов выполненных работ.

О назначении экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующими в деле лицами не заявлено.

Между тем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения в размере 85 416 159 рублей 68 копеек материалами дела не подтверждено.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2013 года № 18045/12, на которое ссылается суд первой инстанции, касается ситуации, когда государственный контракт не заключен. В настоящем деле приобретение подрядчиком  незаконных имущественных выгод в обход Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», не установлено.

Материалами дела подтверждается, что ответчик неправомерно предъявил к оплате стоимость полученных им от третьего лица тюбинговых колец (давальческих материалов).

Согласно пункту 4.22. Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004, утв. Постановлением Госстроя России от 05 марта 2004 года) в составе локальных сметных расчётов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: м3, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал.

В соответствии с пунктом 3.1.2. «Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций» (утв. письмом Минфина Российской Федерации от 30 декабря 1993 года № 160) при подрядном способе производства выполненные и оформленные в установленном порядке строительные работы и работы по монтажу оборудования отражаются у застройщика-заказчика на счёте «Капитальные вложения» по договорной стоимости согласно оплаченным или принятым к оплате счетам подрядных организаций.

Как указано в Письме Госстроя Российской Федерации от 27 мая 1998 года № 12-186 «О порядке оплаты выполненных работ при использовании материалов заказчика. О включении стоимости строительных материалов, приобретенных в предыдущие годы, в сметную стоимость строительства», при оплате выполненных работ их общая стоимость в текущем уровне цен уменьшается на стоимость переданных заказчиком подрядчику материалов без уменьшения объёма строительно-монтажных работ (СМР), как это предусмотрено письмом Главценообразования от 30.05.95 № 12-155. При этом возвратная стоимость материалов определяется в тех же ценах, что и стоимость материалов, включаемых в объём строительно-монтажных работ в актах выполненных работ, и учитывается за общим итогом с начислением НДС.

Ответчик факт получения давальческих материалов и включение их стоимости с учетом коэффициентов в акты КС-2  не оспорил.

Таким образом, стоимость переплаты за тюбинговые кольца, составляющая разницу в цене между возвратной стоимостью тюбингов их и стоимостью в текущих ценах, отражённой в актах формы № КС-2, составила 12 108 459 рублей 08 копеек, что является неосновательным обогащением ответчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Размер процентов за период с 09 февраля 2011 года по 20 мая 2013 года составил 2 275 381 рубль 27 копеек.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 октября 2013 года по делу №А45-8024/2013 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с закрытого акционерного общества Финансово-Строительной Компании «ФСК» в пользу Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска 12 108 459 рублей 08 копеек долга, 2 275 381 рубль 27 копеек процентов за период с 09 февраля 2011 года по 20 мая 2013 года, всего 14 383 840 рублей 35 копеек, а также проценты за пользование чужими денежными средствами с 21 мая 2013 года от суммы 12 108 459 рублей 08 копеек по ставке 8,25% по день фактической уплаты долга.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества Финансово-Строительной Компании «ФСК» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 24 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий                                                                           В.М. Сухотина

Судьи                                                                                                          М.Ю. Кайгородова

                                                                                                                     Д.Г. Ярцев