Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2014 по делу n А67-5354/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                     Дело № А67-5354/2013

20 февраля 2014 года                                                            

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Журавлевой В.А.

судей Бородулиной И.И.,  Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

с применением средств аудиозаписи

с участием в заседании:

от заявителя: Прохоренко А.В., доверенность от 18.07.2013 г.;

от заинтересованного лица: Семеновой А.Г., доверенность от 24.10.13; Балацкой Ю.В., доверенность от 21.10.2013;

рассмотрев в  судебном заседании

апелляционную  жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Министерства внутренних дел Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Томской области от 03 декабря 2013 года по делу №А67-5354/2013

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Министерства внутренних дел Российской Федерации (ИНН 7719555477, ОГРН 1057747117724) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 №111 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов»

УСТАНОВИЛ:

 Федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - заявитель, предприятие, ФГУП «Охрана») обратилось в Арбитражный суд Томской области  с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – заинтересованное лицо,  УФАС по ТО, Управление) о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 № 111 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Решением суда от 03.12.2013 в удовлетворении заявленных ФГУП «Охрана» требований  отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить  решение суда от 03.12.2013 и  вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предприятия по основания несоответствия выводов суда обстоятельствам дела. 

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель указывает на невозможность определить из содержания оспариваемого решения и аналитического отчета методику, по которой УФАС ТО проводил исследование товарного рынка, а также полагает проведение анализа рынка УФАС по ТО и включение предприятия, в лице филиала, в Реестр хозяйствующих субъектов с долей на 35 %  противоречит Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010г. №220  и приказу ФАС России № 66 от 07.02.2011; работы по монтажу и техническому обслуживанию технических средств не могут быть отнесены к услугам по охране; включение антимонопольным органом предприятия (в лице филиала) в указанный Реестр с указанной долей (свыше 35 процентов)  на соответствующем  рынке неправомерно и  противоречит Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по ТО  в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по изложенным в нем основаниям.

В судебном заседании представитель настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представители УФАС по ТО возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва,  заслушав участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом установлено и следует из материалов дела,  по результатам анализа аналитического отчета Управления от 20.05.2013, приказом УФАС по ТО от 19.06.2013  №111, ФГУП «Охрана» включено в Реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с пунктом 2 указанного приказа, заявитель обратился  в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении  заявления о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 № 111 суд первой инстанции исходил из того, что  определение Управлением в аналитическом отчете от 19.06.2013 товарного рынка, в котором осуществляет экономическую деятельность заявитель, как услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, не противоречит нормативным правовым актам и пунктам 3.1, 3.4 и 3.5 Порядка №220; включение предприятия в Реестр не влечет автоматического признания его доминирующим на конкретном товарном рынке, а только указывает на долю субъекта на рынке;  оспариваемый приказ (в отсутствие доказательств обратного) незаконно не возлагает на предприятие какие-либо обязанности, не создает препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно подпункту "а" пункта 8 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила №896).

В пункте 8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил № 896).

В соответствии с пунктом 16 Правил № 896 решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 17 Правил № 896 решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия. Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемый антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера.

Соответственно, в случае нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, повлекшие принятие антимонопольным органом необоснованных решений и предписаний, в том числе, включение в соответствующий Реестр, вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитической запиской (аналитическим отчетом), и заявить соответствующие доводы в рамках обжалования Приказа о включении в Реестр (исключении из Реестра) или в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольная службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

В соответствии с положениями Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением соблюдена процедура проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды спорных товарных рынков.

В силу пункта 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

При этом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан,