Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А27-10501/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А27-10501/2013

25 марта 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.

судьи: Музыкантова М.Х., Скачкова О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

при участии:

от заявителя: без участия (извещено);

от заинтересованного   лица и третьего лица: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Кузбассэнерго» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2013 по делу № А27-10501/2013 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению открытого акционерного общества «Электросибмонтаж»,

г.Кемерово (ИНН 4207002717)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово

третье лицо: открытое акционерное общество «Кузбассэнерго», г. Барнаул

о признании недействительным решения по делу №85А-10-2012 о нарушении антимонопольного законодательства и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №143/03-АДМ-2013,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Электросибмонтаж» (далее – заявитель, ОАО «Электросибмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – «Управление», УФАС по КО) от 17.05.2013 по делу №85/А-10-2012 о нарушении антимонопольного законодательства и постановления от 18.07.2013 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №143/03-АДМ-2013.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество «Кузбассэнерго» (далее – ОАО «Кузбассэнерго», третье лицо, апеллянт).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 декабря 2013 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Кузбассэнерго» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 декабря 2013 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В обоснование своих доводов третье лицо указывает, что  выводы суда относительно свидетельских показаний Сулеиной Н.Т. противоречат аудиозаписи;  отсутствие у ОАО «Кузбассэнерго» такого потребителя, как ООО»КузбассТИСИз» подтверждается письмом от 16.01.2012 № 01/02, мировым соглашением по делу № А27-13976/2012.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу соглашается с доводами апеллянта, считает  решение суда подлежащим отмене, т.к. полагает, что в действиях заявителя доказано наличие злоупотребления своим доминирующим положением  путем навязывания невыгодных условий договора.

ОАО «Электросибмонтаж»  в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу третьего лица не подлежащей удовлетворению, полагая, что  арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Письменные отзывы  антимонопольного органа  и заявителя приобщены  к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении). ОАО «Электросибмонтаж»  представлено заявление о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.12.2011 ОАО «Кузбассэнерго» направило в адрес ОАО «Электросибмонтаж» оферту договора от 13.12.2011 №7004 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании).

Со стороны ОАО «Электросибмонтаж» был составлен протокол разногласий от 21.12.2011 к вышеуказанному договору и направлен в адрес ОАО «Кузбассэнерго».

В приложении №1 к протоколу разногласий ОАО «Электросибмонтаж» включило потребителя – ООО «КузбассТИСИз» с тепловой нагрузкой - 0,192 Гкал/час.

23.12.2011 ОАО «Кузбассэнерго» был составлен и направлен в адрес ОАО «Электросибмонтаж» протокол согласования разногласий к договору от 13.12.2011 №7004, в котором ОАО «Кузбассэнерго» исключило из вышеуказанного приложения ООО «КузбассТИСИз» с тепловой нагрузкой - 0,192 Гкал/час.

13.04.2012 ОАО «Кузбассэнерго» был получен от ОАО «Электросибмонтаж» протокол разногласий от 27.12.2011 к протоколу согласования разногласий от 23.12.2011 к договору от 13.12.2011 №7004, в котором в приложение №1 к договору от 13.12.2011 №7004 (Перечень потребителей ОАО «Кузбассэнерго», которым осуществляется передача тепловой энергии по тепловым сетям и энергетическому оборудованию ОАО «Электросибмонтаж») было также включено ООО «КузбассТИСИз», после чего ОАО «Кузбассэнерго» обратилось с соответствующей жалобой на действия ОАО «Электросибмонтаж» в УФАС по КО.

17.05.2013 Комиссией УФАС по КО по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) было принято решение о признании ОАО «Электросибмонтаж» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в договор от 13.12.2011 №7004 условия, предусматривающего обязанность ОАО «Кузбассонерго» оплачивать фактически не оказываемые услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя в размере 0,192 Гкал/час, результатом чего явилось ущемление интересов ОАО «Кузбассэнерго».

18.07.2013 заместитель руководителя УФАС Клостер Е.А. приняла в отношении  ОАО «Электросибмонтаж» постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №143/03-АДМ-2013.

Посчитав указанные решение и постановление УФАС по КО незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ОАО «Электросибмонтаж» в пределах установленных частью 4 статьи 198 и частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ») сроков, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом в действиях заявителя не доказано наличие злоупотребления своим доминирующим положением и,  как следствие,  состав вменяемого административного правонарушения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассматривая дело по имеющимся в деле доказательствам в порядке главы 34 АПК РФ, считает выводы суда правильными, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федеарции граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции), целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются, в том числе, ущемление интересов других лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины,