Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А27-10501/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу статьи 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах географических границ, определенных территорий, охватываемых тепловыми сетями ОАО «Электросибмонтаж» в г.Кемерово занимает доминирующее положение.

Вместе с тем, сам по себе факт доминирования кого-либо  на рынке товаров (услуг) не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» следует, что запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данным пунктом Постановления указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействий) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличие (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В то же время в данном пункте вышеуказанного Постановления указывается на то, что, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся   необоснованные   условия   реализации контрагентами своих прав.

Частью 2 статьи 10 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Из вышеизложенного следует, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона №135-ФЗ, то есть следует определить были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (часть 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод апелляционной жалобы о том, что действия заявителя, выразившиеся в навязывании невыгодных условий ОАО «Кузбассэнерго» со стороны ОАО «Электросибмонтаж»,  заключающихся во включении в договор от 13.12.2011 №7004 условия, предусматривающего обязанность ОАО «Кузбассэнерго» оплачивать фактически не оказываемые услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя в размере 0,192 Гкал/час., отклоняется апелляционным судом в связи с недоказанностью антимонопольным органом совершения заявителем действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, 16.12.2011 ОАО «Кузбассэнерго» направило в адрес ОАО «Электросибмонтаж» оферту договора от 13.12.2011 №7004 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании). Со стороны ОАО «Электросибмонтаж» был составлен протокол разногласий от 21.12.2011 к вышеуказанному договору и направлен в адрес ОАО «Кузбассэнерго». В приложении №1 к протоколу разногласий ОАО «Электросибмонтаж» включило потребителя – ООО «КузбассТИСИз» с тепловой нагрузкой - 0,192 Гкал/час.

23.12.2011 ОАО «Кузбассэнерго» был составлен и направлен в адрес ОАО «Электросибмонтаж» протокол согласования разногласий к договору от 13.12.2011 №7004, в котором ОАО «Кузбассэнерго» исключило из вышеуказанного приложения ООО «КузбассТИСИз» с тепловой нагрузкой - 0,192 Гкал/час. 13.04.2012 ОАО «Кузбассэнерго» был получен от ОАО «Электросибмонтаж» протокол разногласий от 27.12.2011 к протоколу согласования разногласий от 23.12.2011 к договору от 13.12.2011 №7004, в котором в приложение №1 к договору от 13.12.2011 №7004 (Перечень потребителей ОАО «Кузбассэнерго», которым осуществляется передача тепловой энергии по тепловым сетям и энергетическому оборудованию ОАО «Электросибмонтаж») было также включено ООО «КузбассТИСИз»,

Судом установлено, что в соответствии с Постановлением РЭК КО от 17.12.2010 №273 тариф ОАО «Электросибмонтаж» как теплосетевой организации рассчитан на суммарную тепловую нагрузку по заключенным с потребителями договорам - 1,0395 Гкал/час.

Указанный тариф был рассчитан РЭК КО с учетом оказания Обществом ОАО «Кузбассэнерго» услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя следующим потребителям:

- ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Кемеровской области» (ул. Шестакова, 1) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,192 Гкал/час;

- ООО «ПКФ «СИБКОМТ ЛТД» (ул. Шестакова, 8) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,0965 Гкал/час;

- ЗАО «СК Котлосервис» (пр. Кузнецкий, 17) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,45 Гкал/час;

- Дом работников образования (ул. Н. Островского, 7А) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,084 Гкал/час;

- ООО «Кемэлектросибмонтаж» (ул. Н. Островского, 9) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,025 Гкал/час;

- ООО «КузбассТИСИз» (ул. Н. Островского, 3) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,192 Гкал/час;

- Управление Роспотребнадзора по КО (ул. Шестакова, 1) в размере присоединенной тепловой нагрузки 0,051 Гкал/час.

Во исполнение указанного решения РЭК КО ОАО «Электросибмонтаж» в качестве теплосетевой организации с ОАО «Кузбассэнерго» в качестве теплоснабжающей организации 01.03.2011 был заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) №9014тр, который регулировал отношения между указанными сторонами в период с 01.10.2011 до 31.12.2011.

В соответствии с письмом от 25.11.2011 №70-132/2052 указанный договор был расторгнут с 01.01.2012.

Согласно письму РЭК КО от 19.12.2011 №К-6-35/2228-02, направленному  в адрес ОАО «Электросибмонтаж», вышеуказанный тариф будет продолжать действовать в течение всего 2012 года.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Кузбассэнерго» не поставило ОАО «Электросибмонтаж» в известность о том, что договор на поставку теплоносителя с ООО «КузбассТИСИз» был расторгнут. В связи с чем, поставка теплоносителя указанному абоненту через сети ОАО «Электросибмонтаж» не осуществляется.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» (пункт 1), если проект договора направляется стороной, для которой заключение договора обязательно , она обязана после получения от акцептанта протокола разногласий известить последнего о принятии договора в его редакции либо об отклонении указанного протокола. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в тридцатидневный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать спорные вопросы на рассмотрение арбитражного суда. В случае не передачи в арбитражный суд в тридцатидневный срок акцептантом  протокола разногласий по условиям, относящимся к существенным условиям договора, договор считается незаключенным.

Как обоснованно установлено судом, между сторонами имелся преддоговорной спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежал разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда.

Доказательств, опровергающих данный вывод суда, в материалы дела антимонопольным органом представлено не было.

Судебная коллегия отмечает, что не достижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий по указанному условию договора само по себе как согласование условия по сделке не приводит и не может привести к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Довод апелляционной жалобы о том, что свидетельскими показаниями подтвержден факт расторжения договора на поставку теплоносителя с ООО «КузбассТИСИз» и осведомленности об этом заявителя, отклоняется апелляционной инстанцией.

Изучив аудиозапись судебного заседания от 21.11.2013, апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что свидетелем указано, что за несколько дней до составления актов на тепловых установках, расположенных внутри территории ООО «КузбассТИСИз» по ул. Н. Островского, 3, была авария и задвижки были закрыты в связи с аварией, а информацией о том, было ли произведено технологическое отключение ООО «КузбассТИСИз» от тепловых сетей ОАО «Электросибмонтаж», и когда именно, свидетель не располагает.

В материалы дела не представлено доказательств того факта, что задвижки, от которых имеется отвод к теплопотребляющим установкам, находящимся по адресу: на ул. Н. Островского, 3, - были закрыты и опломбированы именно в связи с расторжением договора, а не в связи с аварией или иными ситуациями, и, что, в связи с этим было произведено технологическое отключение абонента – ООО «КузбассТИСИз».

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что акты № 681 от 18.10.11 и от 03.11.11 подтверждают факт опломбирования и относятся к правоотношениям между ОАО «Кузбассэнерго» и ООО «КузбассТИСИз», возникшим из договора от 01.07.2005 №291Т на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у заявителя такого потребителя как ООО «КузбассТИСИз», что  было подтверждено в мировом соглашении по делу № А27-13976/2012, отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку признание указанного факта в 2013 году выходит за рамки спорного периода, так как договор по передаче тепловой энергии № 7004, в связи с недостижением соглашения по условиям которого было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, распространял свое действие только на 2012 год.

Применительно к указанному, антимонопольный орган не представил доказательств технологического отсоединения потребителя ООО «КузбассСИТИз» от тепловых сетей заявителя, таким образом в материалы дела не представлено доказательств об одновременном наличии совокупности обстоятельств, подлежащих установлению для целей квалификации действий заявителя как нарушающих требования части 1 статьи 10 Закона.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях ОАО «Электросибмонтаж» признаков нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а, следовательно и состава и события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, выразившегося в совершении действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Иные доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Алтайского края.

При принятии обжалуемого по делу судебного акта судом первой инстанции с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, правильно применены нормы материального права, регулирующие эти отношения, и не допущено нарушений норм процессуального права, в связи с чем, оснований для его отмены или изменения в оспариваемой налогоплательщиком части не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебное решение по делу о привлечении к административной ответственности или по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение фактически не превышает для юридических лиц ста тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пяти тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной