Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу n 07АП-2987/08(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

верный вывод о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 40/09-АДМ-2008 вынесено управомоченным лицом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ Ходаевой Э. Г.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял доводы заявителя о недоказанности административным органом распространения заявителем рекламы об оказании ИП Ефимовым С. В. услуг или выполнении работ, на осуществление которых требуется соответствующая лицензия.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность - «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного характера» (в редакции Федерального закона № 136-ФЗ от 19.07.2007г.).

Как правильно указал в решении суд, Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации № 174 от 21.03.2002г.

В пункте 1 данного положения указано, что настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно - правовой формы и индивидуальными предпринимателями {при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения).

Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно - монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно - технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что лицензированию подлежит строительная деятельность, включающая в себя совокупность определенных работ, связанных со строительством новых зданий, сооружений, реконструкцией зданий и сооружений, капитальным ремонтом или техническим перевооружением.

Судом правильно установлено и подтверждается материалами дела, что административный орган не доказал осуществление и рекламирование ИП Ефимовым С. В. одного из перечисленных в Положении о лицензировании видов работ, связанных со строительством новых зданий либо с реконструкцией или с капитальным ремонтом.

Сама спорная реклама не содержит сведений о выполнении ИП Ефимовым С. В. строительно-монтажных работ, в том числе установку или монтаж окон и дверей.

В нарушение ст. 26.2 КоАП РФ ни протокол об административном правонарушении, ни иные материалы дела не содержат фактических данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в спорной рекламе речь идет в целом о монтаже пластиковых окон и дверей, в том числе при строительстве новых зданий.

При этом, как следует из рекламных макетов, утвержденных ООО «ВСЁ про ВСЁ» с целью применения Закона о лицензировании, при рекламе работ по монтажу окон должно сопровождаться словами установка, монтаж, сборка. Спорная реклама не содержит данных слов.

Кроме того, административный орган не обосновал нормативно, что работы по замене (установке) окон и дверей, подпадают под понятие строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта или технического перевооружения, и, соответственно, для осуществления таких работ необходимо получение лицензии на строительство зданий и сооружений.

Довод Управления о том, что монтаж пластиковых окон относится к монтажу легких ограждающих конструкций со ссылкой на нормативный акт Госстроя России от 07.10.2002г. также обоснованно не принята судом, так как виды деятельности, подлежащие лицензированию, установлены Постановлением Правительства РФ № 174 и расширительному толкованию не подлежат.

Ссылка заявителя на Временный классификатор работ и услуг в составе деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованный Госстроем РФ от 11.08.2001г., также является несостоятельной, поскольку указанный документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 11.02.2002г. № 135, который также утратил силу в связи с введением в действие постановления Правительства от 26.01.2006г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993г. № 163, услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код ОКУН 016108) относятся к бытовым услугам.

В материалах дела отсутствуют допустимые и достоверные доказательства того, что ИП Ефимов С. В. не имеет лицензию на осуществление лицензируемого вида деятельности, а также, что ООО «ВСЁ про ВСЁ» не потребовалась такая лицензия.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться  с выводом арбитражного суда о том,  что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для привлечения ООО «ВСЁ про ВСЁ» по ст. 14.3. КоАП РФ в связи с распространением рекламы ИП Ефимова С. В. в вышеназванных номерах газеты «ВСЁ про ВСЁ» со ссылкой в тексте рекламы на предоставление кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги в нарушение части 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе».

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, состоит в том, что виновный осуществляет рекламу, которая не соответствует требованиям Федерального закона "О рекламе".

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" дано понятие рекламы, которой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Общие требования к рекламе определены статьей 5 Закона.

Недобросовестная, недостоверная реклама не допускается, как не допускается и реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе").

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги.

Как было указано выше, заявителем была размещена реклама следующего содержания: «Надежная защита Вашего дом. Пластиковые окна. Стальные двери от 4800. Кредит и установка по области. Москитная сетка в подарок. Институтская, 1, офис 136, 8-902-984-6155, 59-61-55. «ИнтерСиб».

Единичное слово «кредит» не содержит и не может содержать никаких существенных условий договора, не может расцениваться как реклама финансовых услуг, и не свидетельствует о предоставлении рассрочки.

В соответствии с Законом «О рекламе» реклама должна носит понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Сам по себе кредит основан на доверии между сторонами договора (кредитного или потребительского, коммерческого).

Из материалов дела усматривается, что в тексте рекламы дается ссылка на предоставление кредита, что свидетельствует о побуждении неопределенного круга лиц вступить в определенные правоотношения, связанные с оформлением кредита.

Между тем, в нарушение ст. 3 и ч.1 ст.28 Закона «О рекламе» реклама не содержит сведений о лице, оказывающем предоставление кредита, условия предоставления кредита.

Правовое регулирование обязательств по кредиту осуществляется нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, где установлено несколько видов кредитования: банковский, товарный и коммерческий.

Из части 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под кредитом понимаются денежные средства, предоставленные заемщику банком или иной кредитной организацией (кредитором) по кредитному договору в размере и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно статье 822 Гражданского кодекса Российской Федерации товарный кредит предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками.

В силу статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ и услуг (коммерческий кредит).

Предоставление подобного кредита неразрывно связано с тем договором, условием которого является. Коммерческим кредитом может считаться всякое несовпадение во времени встречных обязанностей по заключенному договору, когда товары поставляются (работы выполняются, услуги оказываются) ранее их оплаты, либо платеж производится ранее передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг). При этом товарный и коммерческий кредиты могут предоставляться и не финансовыми организациями.

Из вышеизложенных норм права следует, что каждый из предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации видов кредитов имеет свои особенности при заключении договоров и их исполнении, которые могут влиять на оценку потребителей своих возможностей по фактическому приобретению товаров, работ, услуг, в том числе услуг, предлагаемых  ИП Ефимовым.

Непосредственно из текста спорного рекламного объявления, не следует, о каком именно кредите идет речь: товарном, коммерческом (отсрочка, рассрочка платежа и т.д.) или банковском, сам текст рекламного объявления не содержит сведений для однозначного вывода о том, что кредит предоставляется как самим ИП Ефимовым С. В. в форме отсрочки   платежа,  так  и  банками,  и  не  содержит  сведений  о  наименовании  лица, предоставляющего услуги по оказанию кредита (ООО «Все про Все» распространило рекламу  ИП Ефимова, в конце текста рекламы указано - «ИнтерСиб»- без расшифровки ).

Отсутствие в тексте рекламы указанных существенных сведений искажает смысл информации, одно лишь включение в рекламу слова «кредит» не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг), о форме кредита, о лицах, предоставляющих услуги по кредиту, вводит потенциальных клиентов в заблуждение, и является нарушением требований, установленных ст. 3 и ч.1 ст.28 Закона «О рекламе».

В соответствии с п.4 ст. 3 ФЗ «О рекламе»,  реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

В силу положений ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 28 ФЗ «О рекламе» несёт рекламораспространитель.

Соответственно, указанные действия Общества по распространению рекламы, имеющей в своем содержании ссылку на предоставление кредита без информации, установленной ч.1 ст.28 Закона «О рекламе» правильно квалифицированны административным органом по ст. 14.3 КоАП РФ правильно.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него их меры по их соблюдению.

Следовательно, общество является субъектом ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ, в его действиях присутствует состав вменяемого в вину правонарушения.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции при вынесении решения об отказе удовлетворении заявленных требований не дана надлежащая оценка обстоятельствам дела, что повлекло ошибочный вывод об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения; имеются основания для отмены решения суда, установленные ст. 270 АПК РФ, и принятия в порядке  п.2 ст. 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 декабря 2008 года по делу № А27-4027/2008-5 отменить.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «ВСЕ про ВСЕ» о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Кемеровской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 40-/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года  по ст. 14.3 КоАП РФ в размере 40 000 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                           Л. И. Жданова

Судьи:                                                                                          В. А. Журавлева

Н. А. Усанина