Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2014 по делу n А45-23026/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А45-23026/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Е.В. Фаст без использования средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - без участия (извещен),

от заинтересованного лица - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью фирма «Феникс К»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 февраля 2014 г. по делу № А45-23026/2013 (судья Г.М. Емельянова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма «Феникс К» (ОГРН 1025402472700, ИНН 5406122048, 630007, г. Новосибирск, ул. Коммунистическая, д. 43-45, 24; 630099, г. Новосибирск, а/я 341)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3)

о признании незаконным решения от 03.12.2013 № 79,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью фирма «Феникс К» (далее – заявитель, общество, ООО фирма «Феникс К») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 03.12.2013 № 79 о признании ООО фирма «Феникс К» нарушившим требования законодательства о рекламе.

Решением суда от 20.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что подробные правила акции доводятся до сведения покупателей путем размещения в торговом зале магазина и/или на сайте магазина; - ни один из нормативных актов не устанавливает четких требований к форме и способам, в которой рекламная информация должна доводиться до потребителя; - до покупателя была доведена вся необходимая информация о рекламной акции в доступной форме, с которой он имел возможность ознакомиться в магазине «ДЕКОМАРТ» при приобретении товара.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению управления, решение суда законно и обоснованно и не подлежит отмене.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 09.08.2013 в адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение физического лица Фидченко Е.А. по факту распространения листовок, содержащих недостоверную рекламу следующего содержания: «ДЕКОМАРТ мечтай, создавай, живи! АКЦИЯ выходного дня! 27-28 июля. Скидка 10 % на весь ассортимент + бесплатная доставка. Срок действия акции - с 27 по 28 июля. Бесплатная доставка товаров действует при покупке от 5000 руб. Новосибирск, ул. Толмачевская, 15/1, тел. [phone]. Часы работы: с 9.00 до 22.00».

При покупке в магазине «ДЕКОМАРТ» товара на сумму 43179 руб. покупатель получил скидку 65,40 руб., вместо ожидаемой 4317,90 руб., на что в магазине ему пояснили, что приобретенный товар - керамическая плитка «Византия» на сумму 42525 руб. является акционным товаром и, следовательно, скидка по акции выходного дня на него не распространяется.

Усмотрев в рекламе отсутствие информации о том, что скидка в размере 10 % предоставляется на товар, не участвующий в других акциях магазина «ДЕКОМАРТ», а также отсутствие информации о том, что условия акции могут отличаться от указанных в рекламе, а также о том, что необходимо ознакомиться дополнительно с условиями акции и правилами ее проведения, о месте нахождения дополнительной информации, антимонопольный орган возбудил в отношении ООО фирма «Феникс К» дело № 79 по факту распространения листовок с признаками нарушения пунктов 3, 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ).

По итогам рассмотрения дела № 79 решением Новосибирского УФАС России от 03.12.2013 ООО фирма «Феникс К» признано нарушившим пункты 3, 4 части 3, часть 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с вынесенным решением Новосибирского УФАС России от 03.12.2013, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что содержание представленной рекламы позволяет сделать вывод о наличии в рассматриваемой рекламной листовке нарушений основных требований, предъявляемых к рекламе Федеральным законом № 38-ФЗ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы «понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем».

Статьей 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 3 части 3 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В силу пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ недостоверной также признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара (соответственно работы, услуги), порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, в рекламе не допускается использование информации, не соответствующей действительности, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок и рекламы, а также в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения. Антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Как следует из материалов дела, рекламные листовки распространялись путем их раздачи на территории ул. Толмачевской и размещения в помещении магазина «ДЕКОМАРТ». Правила проведения акции «Скидка выходного дня» утверждены генеральным директором ООО фирма «Феникс К».

Согласно отчету агента от 04.08.2013 № ГК-28126, а также платежному поручению от 24.07.2013 № 3619 (оплата за проведение акции в Новосибирске) заказчиком рекламы - лицом, определившим содержание рекламной листовки, является ООО фирма «Феникс К».

Из представленного заявителем-физическим лицом фискального чека следует, что  в магазине «ДЕКОМАРТ» по адресу: г. Новосибирск, ул. Толмачевская, 15/1 осуществляет розничную продажу строительными и отделочными материалами ООО фирма «Феникс К».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 указанного закона, несет рекламодатель, то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Таким образом, в силу части 5 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ ООО фирма «Феникс К» является рекламодателем рассматриваемой рекламы.

Поскольку листовки распространялись, в том числе путем раздачи на улице прохожим, а не на закрытой территории с пропускным режимом, в пределах которой можно было бы точно определить круг лиц, которые могут получить информацию, а также учитывая то, что содержащаяся в листовках информация направлена на привлечение внимания к магазину «ДЕКОМАРТ», к реализуемым в этом магазине товарам, на их продвижение на рынке, так как содержит привлекательные для потребителя условия о скидках на весь ассортимент товара при осуществлении покупки в выходной день, предложение о бесплатной доставке, с указанием адреса магазина и времени работы, содержащаяся в листовке информация в полной мере соответствует понятию «реклама», закрепленному в пункте 1 статьи Федерального закона № 38-ФЗ.

Довод апеллянта о том, что ни один из нормативных актов не устанавливает четких требований к форме и способам, в которой рекламная информация должна доводиться до потребителя, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку таким актом является Федеральный закон № 38-ФЗ, устанавливающий как общие требования к рекламе, так и требования к отдельным способам распространения рекламы, требования к рекламе отдельных видов товаров, а также ответственность за нарушение таких требований.

В силу пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых