Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2014 по делу n А27-17503/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                                   Дело № А27-17503/2013

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2014 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.

судей:  Кайгородовой М.Ю., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клепиковой Т.Н.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Магламян А.В. по доверенности от 21 февраля 2014 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Кузнецкмонтажстройдетали»  (рег.№ 07АП-4680/14)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 апреля  2014 года по делу №А27-17503/2013 (судья Е.П. Серафимович)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Кузнецкмонтажстройдетали», г.Новокузнецк (ОГРН 1104218001250)

к обществу с ограниченной ответственностью «АСК МЭРИ», г. Новокузнецк (ОГРН 1034217009452)

о взыскании 2 951 752,94 руб. расходов на устранение недостатков работ

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Кузнецкмонтажстройдетали» (далее – ООО «СМУ «КМСД», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью «АСК МЭРИ» (далее – ООО «АСК МЭРИ») о взыскании 2 951 752,94 руб. расходов на устранение недостатков работ.

Исковые требования со ссылками на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком работ, выполненных в рамках договора субподряда №121/2012-СМУ от 24.09.2012, в результате чего истец был вынужден нести расходы на устранение недостатков.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07 апреля  2014 года по делу №А27-17503/2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО «Электросеть» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

По мнению истца, договор субподряда №121/2012-СМУ от 24.09.2012 является заключенным, поскольку сторонами согласованны его существенные условия – предмет и сроки выполнения работ. Истцом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о выполнении ответчиком работ с недостатками, а именно акт от 22.11.2012, служебная записка прораба ООО «АСК МЭРИ», претензия исх.№2576 от 23.11.2012. Считает, что из положений спорного договора не следует обязанность по вызову представителя субподрядчика для составления акта осмотра работ.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

ООО «СМУ «КМСД», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим изменению.

Из материалов дела следует и арбитражным судом установлено, что 24.09.2012 между ООО «АСК МЭРИ» (субподрядчик) и ООО «СМУ «КМСД» (подрядчик) подписан договор субподряда №121/2012-СМУ, в соответствии с условиями которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется своими силами, средствами и на своем оборудовании выполнять из материалов, приобретенных у подрядчика, по ценам не выше сметной стоимости, по договору поставки №122/2012-СМУ от 27.09.2012, на объекте: Обогатительная фабрика коксующих углей ООО «Ш/у «Карагайлинское» следующие работы: в главном корпусе КЖ, КМ (оси 1-6) в составе проекта «Строительство «Шахтоуправление Карагайлинское» на поле бывшей шахты «Карагайлинская» ориентировочной стоимостью 27 000 000 руб., в объемах которые определены проектно-сметной документацией, проектом производства работ, календарным графиком строительства обогатительной фабрики, расчетом договорной цены, которые являются неотъемлемой частью данного договора, а подрядчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях настоящего договора.

Во исполнение условий договора субподрядчик в октябре, ноябре 2012 года выполнял работы по бетонированию.

22.11.2012 при участии, в том числе представителя истца,  составлен акт обследования монолитной ж/б плиты на объекте главного корпуса ОФ на предмет качества выполнения работ, которым установлено, что ответчиком выполнены работ с нарушением технологического процесса по возведению монолитных ж/б конструкций.

29.11.2012 истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора с 14.12.2012 в связи с систематическим нарушением сроков выполнения работ и их выполнение с браком.

Полагая, что субподрядчиком работы выполнены некачественно, при этом субподрядчик оставил без удовлетворения направленную подрядчиком в его адрес претензию исх.№541 от 16.04.2013, ООО «СМУ «КМСД» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав договор субподряда №121/2012-СМУ от 24.09.2012, определив его правовую природу, с учетом его условий, а также установленной цели договора, приняв во внимание поведение сторон относительно исполнения договора, признал его незаключенным в связи с тем, что стороны не согласовали существенные условия договора строительного подряда о предмете и сроке выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с соответствующим выводом суда первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с названной статьей условия о предмете и сроках выполнения работ являются существенными условиями договора строительного подряда. Следовательно, при их отсутствии договор считается незаключенным.

В рассматриваемом договоре субподряда №121/2012-СМУ от 24.09.2012 стороны не определили объем работ, подлежащих выполнению, не согласовали сроки выполнения работ.

Доказательств передачи истцом ответчику проектно-сметной документацией, а также календарного графика выполнения работ материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несогласовании сторонами существенных условий договора и обоснованно признал договор субподряда №121/2012-СМУ от 24.09.2012 незаключенным.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у истца отсутствует право требовать возмещения убытков при самостоятельном устранении недостатков работ в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены виды требований, которые может предъявить заказчик при ненадлежащем качестве подрядных работ, а именно: требования о безвозмездном устранении недостатков, о соразмерном уменьшении цены работы, о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из смысла названной нормы следует, что требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков может заявляться заказчиком подрядчику в случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Между тем, право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных субподрядчиком работ сторонами не согласовано, поэтому в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не имеет права на возмещение своих расходов.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 №13765/10.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В обоснование своих требований истец ссылается на акт от 22.11.2012, составленный комиссией в составе заместителя генерального директора ООО МПО «Кузбасс», заместителя генерального директора по КС ООО «УК «Заречная», главного инженера ООО «УК Заречная 2», представителя генподрядчика главного инженера, представителя технадзора ООО «СГП-Спецтехнологии», заместителя генерального директора по капстроительству и ведущего специалиста ООО «СМУ «КМСД».

Согласно указанному акту при обследовании монолитной ж/б плиты на объекте главного корпуса ОФ на предмет качества выполнения работ, было установлено, что участок площадью 6,6х18,4=121,44 кв.м. в объеме 41,0 куб.м. (что соответствует площади 68 кв.м., как пояснил представитель истца в судебном заседании) выполнен с грубейшим нарушениями технологического процесса по возведению монолитных ж/б конструкций, а именно: а) армированная двойной сеткой конструкция плиты заметена снегом на 10-15 см от верхней плоской бетонной подготовки; б)     уборка снега производится с низкой эффективностью сжатым воздухом от передвижной компрессорной установки, что исключает возможность достичь качественной уборки снега и излишней влаги; в)оставшийся уплотнённый снег также с низкой эффективностью удаляется с помощью ручных газовых горелок. Под воздействие пламени горелок снег превращается в комья льда, налипающие на арматурные стрежни, превращается в ледяное крошево, оседающее на бетонную подготовку; г) бетонирование плиты ведется захватками отделимыми отсечками, недоведенными до бетонной подготовки, в результате чего происходит вытекание бетонной смеси из-под отсечки на неподготовленную часть плиты для укладки бетона.

По результатам обследования комиссией принято решение о следующем: на обследованном участке в осях 1-5 ряды Г-Е разобрать арматуру, разобрать уложенный бетон и заново произвести работы по устройству монолитной ж/б плиты за счет ООО СМУ «КМСД».

Доказательств, свидетельствующих о принятии ответчиком участия в обследовании монолитной ж/б плиты на объекте, а также доказательств его извещения о дате, времени и месте обследования, материалы дела не содержат.

Таким образом, ответчик был лишен возможности оспорить указанные в акте выводы, представить по ним свои возражения.

Доказательства того, что истец предъявлял ответчику требование об устранении недостатков, которое не было последним устранено в разумный срок, в деле отсутствуют.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, выполнение работ на спорном объекте было окончено ответчиком 20.11.2012, что следует из выкопировки журнала бетонных работ №1 от 09.10.2012, и сторонами не оспаривается. Выводы, изложенные в акте от 22.11.2012, могли быть сделаны только в ходе надзора за выполнением ответчиком работ, а не после их окончания, в отсутствие в день обследования 22.11.2012 работников ответчика на объекте и выполнения ими работ.

Так, заметание снегом армированной двойной сетки конструкции плиты на верхней плоской бетонной подготовке, является естественным процессом и истцом не доказано, что в случае, если бы ответчик продолжал выполнять работы, очистка от снега не производилась бы.

Необоснованной представляется позиция комиссии в отношении вывода о том, что уборка снега производится с низкой эффективностью сжатым воздухом от передвижной компрессорной установки, а также с низкой эффективностью удалялся оставшийся уплотненный снег с помощью ручных газовых горелок.

Согласно технологической карте на электрообогрев монолитных железобетонных конструкций на «Главном корпусе» ООО «Шахтоуправление Карагайлинское» обогатительная фабрика, утвержденной заместителем директора по капитальному строительству ООО «СМУ «КМСД» Гайдуком В.В., основание под бетон должно быть очищено от снега и наледи при помощи струи сжатого воздуха или с применением газовой горелки.

Таким образом, при наличии согласованной технологии по очистке основания под бетон, указание комиссии на нарушение такой технологии является необоснованным.

Вывод комиссии о том, что бетонирование плиты ведется захватками отделяемыми отсечками, недоведенными до бетонной подготовки, в результате чего происходит вытекание бетонной смеси из-под отсечки на неподготовленною часть плиты для укладки бетона, также не обоснован, поскольку истцом не доказано, что бетонная смесь на неподготовленной части плиты использовалась в дальнейшем при укладке бетона и не удалялась.

Ссылок на нарушение строительных норм и правил при проведении работ ответчиком, акт от 22.11.2012 не содержит.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец не обосновал и документально не подтвердил, в связи с чем, комиссией, и в том числе истцом, сделан вывод о необходимости разбора арматуры и бетона, поскольку по факту выполненных ответчиком работ испытание, экспертиза уложенного ответчиком бетона, в целях определения его прочности