Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2009 по делу n 07АП-693/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятель­ности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Россий­ской Федерации.

В соответствии с пп. 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ лица, не являющиеся налогопла­тельщиками, или налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей нало­гоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, исчисляют сумму налога, под­лежащую уплате в бюджет, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выде­лением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяет­ся как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупате­лю товаров (работ, услуг).

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, при реализации товаров, в том числе - за безналичный расчет, в выставляемых предпринимателем счетах-фактурах сумма НДС заявителем выделялась.

Соответственно, у предпринимателя имелась обязанность по ис­числению НДС со спорных операций, его уплате и представлению налоговых деклараций в налоговый орган.

При этом в силу положений статей 171, 172 НК РФ у предпринимателя, являющегося пла­тельщиком ЕНВД, но выставляющего покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС, отсутствует право на налоговые вычеты по НДС.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что непринятие инспекцией к вычету НДС 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 го­да,  в сумме 69219 руб., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года в сумме 37847 руб., правомерно.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или дру­гих неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 про­центов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного на­лога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возник­новения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусмат­ривающих уплату данного налога или сбора.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть испол­нена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, на­ступает в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок.

Вместе с тем, как правильно указал в решении суд первой инстанции, положения главы 21 НК РФ, устанавливающие сроки уплаты спорного нало­га, распространяются только на плательщиков этого налога и в строго определенных слу­чаях на налоговых агентов.

Из материалов дела следует, что предприниматель, применявший в проверяемый период сис­тему налогообложения в виде ЕНВД, не является ни плательщиком НДС, ни налоговым агентом, обязанным его исчислять и уплачивать.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о неправомерности привлечения индивидуального предпринимателя Терехова П.Н. к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122НКРФ.

По указанным выше основаниям суд обоснованно признал неправомерным и взыскание пени, поскольку соглас­но статье 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны вы­платить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательст­вом о налогах и сборах сроки.

Так как предприниматель не является плательщиком НДС, начисление инспекцией пеней с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 НК РФ, необоснованно.

Правомерно не принят судом первой инстанции и довод инспекции, что сам налогоплательщик в 2005 году по спорным операциям исчислял и заявлял к возмещению налог на добавлен­ную стоимость в рамках общей системы налогообложения, а также представлял соответ­ствующие декларации, поскольку самостоятельное исчисление предпринимателем нало­гов, налогоплательщиком которых он в соответствии с действующим налоговым законо­дательством не является, не свидетельствует о фактическом наличии у него такой обязан­ности.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из установленных судом обстоятельств (отсутствие у на­логоплательщика обязанности исчислять и уплачивать налоги по общей системе налого­обложения) полученные налоговым органом в результате проведения встречных кон­трольных мероприятий сведения по взаимоотношениям заявителя с ООО «Лерон», г. Но­восибирск в рассматриваемом случае правового значения не имеют, так как не влияют на правильность определения налоговой базы по ЕНВД, ЕСН и на сумму НДС, подлежащую уплате заявителем в случае выделения соответствующей суммы налога при реализации товаров в выставленных покупателям счетах-фактурах.

Обязанность по доказыванию соответствия ненормативного правового акта закону и иному нормативному акту возлагается согласно статье 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на налоговый орган.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.06.2008 г. № 87 в части доначисления предпринимателю Терехову П.Н. за 2005 год ЕСН в сумме 31398 руб. 30 коп., начисления соответствующих пени и штрафных санкций, а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года в виде штрафа в сумме 8775 руб. 60 коп. и начисления соответствующих сумм пени правомерно признано судом первой инстанции не основанным на законе.

При изложенных  обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса   Российской Федерации,  суд  апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2008 года  по делу № А27-9422/2008-2 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                                В.А. Журавлева

Судьи                                                                                               Л.И. Жданова

Н.А. Усанина