Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А27-10134/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А27-10134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой 

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В. Бабенковой

при участии в судебном заседании:

от истца: Сысоев В.М., доверенность от 27.03.2014, Аверьянова Е.Ю., доверенность от 28.03.2014

от ответчика: не явились (извещены)

от третьего лица: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2014 г. по делу № А27-10134/2013  (судья А.О. Нестеренко)

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, дата создания – 9 сентября 2002 года, место нахождения – 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15) к закрытому акционерному обществу «Кузбассэнергосвязь» (ОГРН 1024200678567, ИНН 4205036414, дата создания – 25 июля 2002 года, место нахождения – 650000, г. Кемерово, Кузнецкий проспект, 30)

о взыскании убытков и по встречному иску о взыскании убытков,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Роскомнадзора по Кемеровской области (далее – Роскомнадзор),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество  «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Закрытому акционерному обществу «Кузбассэнергосвязь» (далее - ОАО «Кузбассэнергосвязь», ответчик) о взыскании 11315,03 рублей (с учетом принятого судом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ) убытков со ссылкой на ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В обоснование истец указал, что между Ростелеком (правопреемник Сибирьтелеком) и Кузбассэнергосвязь действует договор о присоединении сетей электросвязи от 17 октября 2006 № 721, предусматривающим присоединение на местном уровне.

Однако Кузбассэнергосвязь в мае 2013 года в нарушение заключенного договора, Требований к порядку пропуска трафика не задействовало выделенный ему ресурс нумерации АВС, а при помощи модификации (подмены) номера звонившего абонента сотовой сети на номер АВС использовало его в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи.

Определением суда от 23.10.2013 к участию в деле привлечено  Управление Роскомнадзора по Кемеровской области (далее – Роскомнадзор).

05.02.2014 года ответчик обратился со встречным исковым требованием к истцу о взыскании 20 266, 45 руб. убытков.

В обоснование указал, что в соответствии с заключенным между ними договором Ростелеком обязуется обеспечивать пропуск по своей сети трафика, исходящего от сети Кузбассэнергосвязь только с номеров диапазона нумерации в коде АВС=384, закрепленного за сетью Ростелеком и сетями присоединенных к ней операторов. Кузбассэнергосвязь обязалось обеспечивать таким же образом пропуск входящего на сеть Ростелеком трафика.

Следовательно, Ростелеком в рамках действующего договора не может пропускать на сеть Кузбассэнергосвязь трафик от сетей операторов сотовой подвижной связи, т.к. данный трафик направлен на установление соединения от абонента оператора сотовой связи на абонента сети связи Кузбассэнергосвязь и относится к оказанию услуг сотовой подвижной связи.

Из Требований к порядку пропуска трафика следует, что трафик операторов подвижной связи на операторов фиксированной связи пропускается только через зоновый уровень присоединения. Присоединение на местном уровне состоялось.

Однако в договоре Ростелеком, позиционировав как услугу «местное завершение вызова на узле связи» и оплачивая её по цене 0,08 рублей за минуту соединения, фактически получал от Кузбассэнергосвязь услугу «зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи», стоимость которой составляет 1,23 рублей за минуту соединения, поскольку пропускаемый Кузбассэнергосвязь трафик представлял собой вызовы пользователей зоновой связи Ростелеком, абонентов подвижной телефонной связи в коде DEF на сеть местной телефонной связи Кузбассэнергосвязь, минуя зоновый узел последнего.

Тем самым, причинены убытки, составляющие разницу между стоимостью данных услуг.  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 24.03.2014 по делу № А27-10134/2013 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением суда,  истец  в апелляционной жалобе просит решение суда по иску ОАО «Ростелеком» к ЗАО «Кузбассэнергосвязь» отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований по первоначальному иску.

В обоснование жалобы, истец, ссылаясь на положения заключенного с ответчиком договора о присоединении сетей электросвязи №721, порядок пропуска трафика, указывает, что договором установлена обязанность ответчика пропускать трафик как от сети ОАО «Ростелеком», так и от сетей присоединенных к нему операторов. В то же время ОАО «Ростелеком» обязано пропускать исключительно местный трафик выделенного оператору ресурса нумерации. ЗАО «Кузбассэнергосвязь» как оператору местной телефонной связи в установленном порядке выделен ресурс нумерации, в коде географически определяемой нумерации АВС=384. Однако, ссылаясь на пункты 38 и 39 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, истец указывает, что суд пришел к необоснованному выводу о том, что различия в порядке пропуска трафика  являются несоответствующими действующему законодательству. Указанные выводы суд основаны, по мнению апеллянта, на неверном применении норм права, в частности вышеуказанных правил и ФЗ «О связи».

Поскольку пропуск зонового трафика через точки присоединения на местном уровне не предусмотрен договором №721 от 17.10.2006 года, он должен был осуществляться через точки присоединения на зоновом уровне.

Однако, ответчик для пропуска зонового трафика, не предусмотренного договором присоединения сетей, производил подмену номера вызывающего абонента на номер из ресурса нумерации своей местной сети, в связи с чем причинил истцу убытки. При правильной маршрутизации трафика DEF стоимость одной минуты составляет 1,23 руб., а заменяя номер на ABC, ответчик оплачивал 0, 22 руб. за минуту.

Факт подстановки номера подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Учитывая вышеизложенное, выводы в решении о том, что ответчик не пропускал трафик через зоновый узел связи Ростелеком, не имеют значения, поскольку в соответствии с условиями договора   пропуск трафика исходящего от сети подвижной сотовой связи (зонового трафика) через точки присоединения на местном уровне не предусмотрен и возможность прохождения трафика DEF была искусственно создана ответчиком путем подмены номера.

На основании изложенного, решение суда в обжалуемой части подлежит отмене.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласился, просил решение суда по иску ОАО «Ростелеком» к ЗАО «Кузбассэнергосвязь» оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, уточнили, что просят решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить, взыскать 11 315, 03 руб.

Ответчик и третье лицо в судебное заседание своих представителей не направили, ответчик направил в адрес суда уведомление о невозможности направить своего представителя в судебное заседание.

На основании ст. 156 АПК РФ  дело было рассмотрено при имеющейся явке.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Так как, возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки законности решения суда первой инстанции в обжалуемой части не поступило, апелляционный суд проверяет законность решения суда в части первоначального иска.  

Заслушав представителей истца, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Ростелеком включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в том числе по географически определяемой зоне нумерации «Кемеровская», идентифицируемая кодом «384», на основании Приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24 октября 2005 года № 40.

Ростелеком является обладателем следующих лицензий, действующих в том числе на территории Кемеровской области в мае 2013 года:  лицензия № 86464 на услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа,  лицензия № 86466 на услуги внутризоновой телефонной связи,  лицензия № 93390 на услуги подвижной радиотелефонной связи.

Кузбассэнергосвязь не включено в вышеуказанный реестр, является обладателем следующих лицензий, действующих на территории Кемеровской области, в том числе в мае 2013 года: лицензия № 80994 на услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа,  лицензия № 80993 на услуги внутризоновой телефонной связи,  лицензия № 82350 на услуги подвижной радиотелефонной связи.

Между Ростелеком (правопреемник Сибирьтелеком) и ЗАО «Кузбассэнергосвязь» (оператор) заключен договор о присоединении сетей электросвязи №721 от 17 октября 2006 (в редакции дополнительных соглашений).

Согласно п. 1.1. указанного договора Ростелеком в соответствии с условиями настоящего договора оказывает оператору услуги присоединения, перечень которых приведен в Приложении №2 к настоящему договору. Существенные условия присоединения определены в разделе 3 настоящего договора.

Согласно техническим условиям присоединения п.2: уровень присоединения местный.

Пунктом 3 указанных условий определен выделенный оператору ресурс нумерации в коде ABC =384.

Ростелеком обязуется обеспечить пропуск по своей сети трафика, исходящего от сети Кузбассэнергосвязь до границы разделения зон ответственности сторон (п. 2.1.4).

Кузбассэнергосвязь обязуется обеспечить пропуск по своей сети трафика, исходящего от сети Ростелеком до границы разделения зон ответственности сторон (п. 2.2.6).

Вид, тарифы и порядок оказания услуг по пропуску трафика предусмотрены приложениями № 2, 3 к договору.

Согласно ст.18 Федерального закона  «О связи» №126-ФЗ от 07.07.2003 операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Договорами о присоединении сетей электросвязи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации, должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; обязанности операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в части присоединения в случае, если участником договора является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания; порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором связи самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

Споры между операторами связи по вопросам заключения договоров о присоединении сетей электросвязи рассматриваются в судебном порядке.

На основании пунктов 38, 39 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 №161 (далее – Правила) существенные условия присоединения сетей электросвязи включают в себя технические, экономические и информационные условия.

Технические условия присоединения сетей электросвязи должны содержать: 1) уровни присоединения; местонахождение точек присоединения каждого уровня присоединения сетей электросвязи; технические параметры точек присоединения сетей электросвязи; объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи и их распределение между операторами сетей связи; порядок пропуска трафика по сетям электросвязи; порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи; порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи; порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях.

В приложении №3 к договору присоединения установлен различный порядок оказания услуги местного завершения вызова (л.д. 26-28 т.1).

В частности, Ростелеком оказывает Кузбассэнергосвязь услугу местного завершения вызова, заключающуюся в пропуске трафика от точки присоединения их сетей к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети Ростелеком.

Услугу такого же наименования Кузбассэнергосвязь оказывает Ростелекому, но дополнительно включающую пропуск трафика