Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А27-10134/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

от точки присоединения их сетей на местном уровне и исходящего от сети Ростелеком в процессе оказания последним своим пользователям услуг внутризоновой телефонной связи или от сетей других операторов зоновой фиксированной телефонной связи, или сетей подвижной радиотелефонной связи, присоединенных к сети Ростелеком на зоновом уровне, к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети Кузбассэнергосвязь.

Договором не предусмотрено осуществление присоединения на зоновом уровне, а также оказание Ростелекомом услуг по пропуску трафика, исходящего с зонового узла связи.

Данные положения договора какими-либо дополнительными соглашениями изменены не были, поскольку п. 2.1.4 и 2.2.6 были изначально согласованы сторонами, изменены дополнительным соглашением № 9 не были, поскольку изменения не были согласованы, эти пункты не регулируют порядок пропуска трафика, в отличие от приложения № 3, в которое изменения в данной части не вносились.

Таким образом, обоснованным является довод истца о том, что договором установлена обязанность ответчика пропускать трафик как от сети ОАО «Ростелеком», так и от сетей присоединенных к нему операторов. В то же время ОАО «Ростелеком» обязано пропускать исключительно местный трафик выделенного оператору ресурса нумерации.

ЗАО «Кузбассэнергосвязь»  как оператору местной телефонной связи выделен ресурс нумерации, что согласовано сторонами в приложении №1 к  договору.

Довод ответчика со ссылкой на необоснованность указания истца на то, что ОАО «Ростелеком» обязуется обеспечивать пропуск исходящего трафика от сети ЗАО «Кузбассэнергосвязь» только с номеров АВС=384, отклоняется как противоречащий условиям согласованного сторонами договора.

Таким образом, конкретный порядок пропуска трафика между взаимодействующими сетями электросвязи определяется условиями заключенного операторами связи договора о присоединении сетей электросвязи.

Учитывая изложенное, обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что с учетом требований к построению сети общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи России №97 от 08.08.2005 и условий договора присоединения сетей электросвязи №721 от 17.10.2006, ЗАО «Кузбассэнергосвязь» имеет законные основания осуществлять пропуск трафика на сеть местной телефонной связи ОАО «Ростелеком» только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке  за собственной сетью местной телефонной связи, а также за сетями местной телефонной связи других операторов, присоединенных к сети местной телефонной связи ЗАО «Кузбассэнергосвязь».

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О связи»  ресурс нумерации - совокупность или часть вариантов нумерации, которые возможно использовать в сетях связи.

Из условий договора №721 присоединения сетей электросвязи, следует, что пропуск зонового трафика был ограничен истцом в соответствии с условиями договора присоединения, поскольку стороны определили ресурс нумерации ответчика, с которого он имеет право пропускать трафик на сеть  местной телефонной связи истца.

Истец обоснованно указывает, что пропуск трафика от присоединенных к ЗАО «Кузбассэнергосвязь» на зоновом уровне операторов подвижной телефонной связи через точки присоединения сетей ЗАО Кузбассэнергосвязь» и ОАО «Ростелеком» на местном уровне- трафика с А-номерами, отличными от диапазона номеров, закрепленных за ЗАО «Кузбассэнергосвязь», договором присоединения предусмотрен не был.

Следовательно, поскольку пропуск зонового трафика через точки присоединения на местном уровне не предусмотрен договором №721, он должен осуществляться через точки присоединения на зоновом уровне, с заключением соответствующего договора.

Порядок пропуска трафика при оказании услуг по пропуску трафика регулируется разделом II Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.2005 №98, в связи с чем ссылки суда первой инстанции в решении на пп.1  п.2 и пп.2 п.5 раздела I Требований не обоснованы, так как стороны не оказывали друг другу услуг, предусмотренных первым разделом указанных требований.

В соответствии с условиями договора №721 и требованиями лицензионных условий истец осуществлял присоединение сети местной телефонной связи ЗАО «Кузбассэнергосвязь» к сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком» в городах Ленинск-Кузнецкий, Анжеро-Судженск, Белово и обеспечивало пропуск трафика в целях оказания абонентам взаимодействующих по договору сетей связи услуг местной телефонной связи.

Ответчик в рамках договора не может пропускать на сеть истца трафик от сетей операторов сотовой подвижной связи, так как данный трафик в коде DEF направлен на установление соединения от абонента оператора сотовой связи на абонента сети связи истца и относится к оказанию услуг сотовой подвижной связи.

Однако, в данном случае для осуществления подобного пропуска трафика ответчик должен был присоединяться на зоновом уровне.

Материалами дела, в том числе, протоколами проверки порядка маршрутизации трафика с сетей сотовой подвижной связи операторов на местную телефонную сеть Кемеровского филиала ОАО «Ростелеком», зафиксированы нарушения со стороны ЗАО «Кузбассэнергосвязь» в виде маршрутизации DEF трафика от операторов сотовой связи на местную сеть электросвязи ЗАО «Кузбассэнерго», производилась модификация номера.

Указанные обстоятельства не оспорены и не отрицаются ответчиком.

Таким образом, обоснован довод истца, что не имеют значения выводы, изложенные в решении о том, что ЗАО «Кузбассэнергосвязь» не пропускало трафик через зоновый узел связи истца, поскольку в соответствии с условиями договора пропуск трафика исходящего от сети подвижной сотовой связи (зонового трафика) через точки присоединения на местном уровне не предусмотрен и возможность прохождения трафика DEF была искусственно создана ответчиком путем подмены номера.

Следовательно, действия ответчика не соответствовали условиям согласованного сторонами договора.

Согласно п.1 ст. 19 ФЗ "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В материалы дела не представлено доказательств создания неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для ответчика по сравнению с иными операторами связи.

Из материалов дела, пояснений истца следует и не оспаривается ответчиком, что при правильной маршрутизации трафика DEF стоимость одной минуты составляет 1,23 руб., а заменяя номер ответчик оплачивал услуги по 0, 22 руб. за минуту, в связи с чем у истца возникли убытки.

В обоснование своего иска и размера убытков истцом представлены в материалы дела протоколы проверки порядка маршрутизации, детализации звонков, данные об объемах оказанных услуг и другие.

На основании ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Учитывая вышеизложенное, материалами дела подтверждается, что ответчик в нарушение условий договора присоединения сетей на местном уровне, подменяя номер вызывающего абонента с номера DEF на номер АВС, пропускал на сеть истца трафик, пропуск которого возможен только в случае заключения сторонами договора на зоновом уровне. В связи с чем истец недополучил денежные средства в виде разницы в тарифах за пропуск трафика при оказании услуги местного завершения вызова и тарифа за услугу зонового завершения вызова.

Учитывая, что доказательств того, что в действиях истца существуют какие-либо нарушения, связанные с отказом Ростелекома от заключения договора с ответчиком по пропуску внутризонового трафика, не представлено,  вывод суда со ссылками на положения ст. 10, п. 2 ст. 1064 и п. 1 ст. 1083 ГК РФ и указание, что действия в обход закона, недобросовестное осуществление гражданских прав, не подлежат судебной защите, равно как и не подлежит возмещению вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, является необоснованным.

С учетом уточнения требований размер убытков составил 11315, 03 руб. (л.д. 42-44 т.).   Размер убытков ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает, что требования истца обоснованы, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами и подлежат удовлетворению. Решение суда первой  инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами в соответствии с требованиями  ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьи 110, 271, пунктом 3 части 1 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                                      П О С Т А Н О В И Л:

       Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2014 г. по делу № А27-10134/2013 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

       Взыскать с закрытого акционерного общества «Кузбассэнергосвязь» в пользу открытого акционерного общества «Ростелеком» (открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком») 11315 руб. 03 коп., 4 000 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по иску и  апелляционной жалобе.

  Возвратить открытому акционерному обществу «Ростелеком» из федерального бюджета 9 315 руб. 03 коп. излишне уплаченной по платежному поручению №113551 от 12.07.2013 государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.             

       Председательствующий:                                                                    О.Ю. Киреева 

       Судьи:                                                                                                  О.Б. Нагишева

                                                                                                                      И.И. Терехина