Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2014 по делу n А27-18861/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

  СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Томск                                                                                         Дело №А27-18861/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2014 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Марченко Н.В. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г.  с использованием средств аудиозаписи 

при участии:

от заявителя: Мамонт О.В. по доверенности от 18.11.2013г. (на один год)

от заинтересованного лица: без участия

от третьих лиц: Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово:  Барабанова Н.С. по доверенности 19.12.2012г. (на три год)

от Управления государственного заказа Кемеровской области, город Кемерово: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 08 августа 2014 года  по делу №А27-18861/2013 (судья Конарева И.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Фарм-Синтез» г. Москва

(ИНН 7713154020, ОГРН 1037739009406)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799)

о признании недействительным решения от 23.08.2013

третьи лица: Управление государственного заказа Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1064205130373; ИНН 4205120352)

Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово, (ОГРН 1024200705242, ИНН 4200000446),

                                           У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Фарм-Синтез» (далее - ЗАО «Фарм-Синтез», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Кемеровской области) от 23.08.2013 о признании жалобы необоснованной.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2014 года  требование ЗАО «Фарм-Синтез» удовлетворено, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, вынесенное 23.08.2013.

Не согласившись с принятым судебным актом УФАС по Кемеровской области в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на  неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление государственного заказа Кемеровской области и Территориальный Фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области в представленных отзывах поддерживают доводы апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области, просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную  жалобу ЗАО «Фарм-Синтез», соглашаясь с выводами суда первой инстанции, просит оставить обжалуемый антимонопольным органом судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Кемеровской области и Управления государственного заказа Кемеровской области при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей ЗАО «Фарм-Синтез» и Территориального Фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене. 

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 31.07.2013  на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №ЦОО-2983-13-ФЭА №0139200000113004773 на поставку гормонов (далее - аукцион).

Аукционная документация утверждена директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области и начальником Управления государственного заказа Кемеровской области.

Общество для участия в аукционе направило заявку.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 13.08.2013, составленного по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, ЗАО «Фарм-Синтез» было отказано в допуске к участию в аукционе по основаниям несоответствия требованиям заказчика, установленным в пункте 1 Технического задания аукционной документации (противопоказания лекарственного препарата).

Полагая, что действия аукционной комиссии в отказе в допуске к участию Общества в аукционе, а также установления заказчиком и уполномоченным органом требования в аукционной документации «В инструкции отсутствуют противопоказания к назначению в возрасте до 18 лет» являются незаконными, заявитель обратился с жалобой в УФАС по Кемеровской области.

По результатам  рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 23.08.2013 о признании жалобы необоснованной, так как документация открытого аукциона в электронной форме №0139200000113004773 на поставку гормонов, соответствует требованиям, установленным законодательством о размещении заказов; заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Указанное решение УФАС по Кемеровской области обжаловано Обществом в арбитражный суд, который руководствуясь положениями статей 1,8, 34, 41.6, 41.9  Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №94-ФЗ), признал решение антимонопольного органа от 23.08.2013 недействительным.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы,  исходит из  правильно установленных судом фактических обстоятельств по делу и примененных норм материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям.

Статьей 34 (часть 3.1) Закона №94-ФЗ установлен перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Аналогичные положения закреплены в статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которым при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок.

В силу части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями, должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из материалов дела следует, что в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме заказчиком были установлены требования к поставляемым лекарственным препаратам со следующими  характеристиками:  «Октреотид Фсинтез (Октрсотнд) или эквивалент» р-р для в/в и п/к введ амп.0,01% 1 мл №10, уп.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон №61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона №61-ФЗ указано, что Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, а также наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в потребительской упаковке в отношении лекарственных препаратов.

Согласно пункту 2 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 26.08.2010 №746н «Об утверждении порядка ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения», Государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения  является электронной федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов, и фармацевтических субстанциях, не используемых при производстве лекарственных препаратов.

В пункте 5 данного Приказа указано, что реестровая запись в отношении лекарственных препаратов в числе прочих должна содержать наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке.

В соответствии с Государственным реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано 6 лекарственных препаратов с такими характеристиками (МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%).

Таким образом, при рассмотрении спора в части положений аукционной документации (техническое задание), в том числе, на соответствие указанным нормам права, необходимо учитывать наличие информации о регистрации такого лекарственного препарата,  отнесение   лекарственного  препарата с международным непатентованным названием октреотид (в разных лекарственных формах) к Переченю жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП) (статья 60 Федерального Закона  от 12.04.2010г. №61-ФЗ  «Об обращении лекарственных средств», Приказ Минздрава  Российской Федерации от 27.05.2009г. №276н «О порядке формирования  проекта перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств»),   обязательными критериями в соответствии с   Перечнем  ЖНВЛП  являются  научно обоснованные данные о терапевтической эквивалентности препарата лекарственным средствам со схожими механизмами фармакологического действия.

Судом первой инстанции исследованы Инструкции о применении указанных лекарственных препаратов, в которых  не содержится сведений об отсутствии противопоказаний к назначению препарата в возрасте до 18 лет; все препараты с указанными характеристиками эквивалентны (идентичны); при этом, в Инструкциях,  так или иначе, указывается о противопоказаниях  применения  лекарства в отношении детей (и детского возраста), так в разделе способ применения и дозы содержится информация о том, что опыт применения «Октреотида» у детей очень ограничен, но разъяснений о порядке применения данного препарата, а также доз применения в отношении детей в Инструкции не содержится, что означает отсутствие клинических исследований в отношении детей в возрасте до 18 лет.

Учитывая установленные обстоятельства, приняв во внимание содержание Письма Федерального государственного бюджетного учреждения «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» от 03.10.2013 №10522  об отсутствии  результатов применения препаратов в отношении детей,  производители данных препаратов не могут утверждать, что их препараты не имеют противопоказаний для детей; при этом, некоторые производители данного лекарственного средства, соблюдая требования законодательства Российской Федерации об обращении лекарственных средств и Министерства здравоохранения Российской Федерации, внесли необходимые изменения в Инструкцию о применении лекарственного средства и заменили фразу «опыт применения октреотида у детей очень ограничен» на фразу «противопоказания - детский возраст до 18 лет», а равно положения статьи 41.6 Закона  о размещении заказов (размещение заказа должно осуществляться по международному непатентованному наименованию), идентичности (эквивалентности)  препарата, указанного ЗАО «Фарм-Синтез» в направленной для участие в аукционе заявке,  арбитражный суд пришел  к правильным выводам о том, что заказчик, введя  в техническое задание  аукционной документации  незаконное  ограничивающее конкуренцию требование об отсутствии противопоказаний  к назначению в возрасте до 18 лет, нарушил положения части 3.1 статьи 34 Федерального Закона №94-ФЗ.

Доводы УФАС  о том, что заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, указанные в техническом задании открытого аукциона  характеристики препарата, не характеризуют  конкретный товар  или производителя, а, следовательно, данные требования к товару не ограничивают круг