Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 по делу n А67-1269/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в за-конную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом обоснованно принято во внимание постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу № А19-17141/2013, которым ООО «Агат» отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения  от 26.08.2013 № 682 и предписания от 26.08.2013 № 196.

Как следует из представленных в материалы дела документов и по существу не оспаривается обществом, в целях привлечения внимания к своей деятельности ООО «Агат» разместило в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» (выпуски за 15-31 марта 2013 года на стр. 4, 1-15 апреля 2013 года на стр. 4, 15-30 апреля 2013 года  на стр. 2, 15-31 мая 2013 года на стр. 4) рекламу сети мужских клубов «Zажигалка», которая содержит изображение полуобнаженного женского тела, сопровождающееся следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ! Сеть мужских клубов «Zажигалка». ЗВОНИ! 8 800 333 88 68 WWW.RUSSTRIPTEASE.COM УЛ. КРАСНОАР-МЕЙСКАЯ, 8 ПРИГЛАШЕНИЕ используйте эту страничку как пригласительный билет, дающий право БЕСПЛАТНОГО ВХОДА В КЛУБ ДЛЯ ДВУХ ЧЕЛОВЕК Акция действительна (указан период времени) подробности по тел. [phone] Вход для девушек только в присутствии мужчин».

В указанной рекламе содержится информация: о сети мужских клубов «Zажигалка», предлагающих «отдых без цензуры», с указанием номера контактного телефона (8 800 333 88 68), адреса сайта в сети Интернет (WWW.RUSSTRIPTEASE.COM), а также местонахождения одного из клубов (ул. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ, 8); об акции данных клубов, проходящей в указанный в рекламе период времени, по условиям которой страница с данной рекламой является пригласительным билетом и дает право бесплатного входа в клуб двум людям её предъявившим; о запрете посещения данных клубов девушками без сопровождения мужчин.

Таким образом, в результате распространения данной рекламы внимание их потребителей привлекается, в том числе: - к сети мужских клубов «Zажигалка»; - к возможности «отдыха без цензуры» в данном клубе.

При этом большую площадь рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» занимает изображение обнаженной женщины (от бедер до шеи), грудь девушка закрывает руками. Изображение и открытая демонстрация обнаженного женского тела, нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной, поскольку противоречит правилам приличия, нормам общественной морали и нравственности, умаляет достоинство женщины.

Совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя рекламы: откровенная поза женщины, расположение в рекламе (изображение женского тела занимает почти всю площадь рекламы); степень обнаженности (на женщине отсутствует  одежда, в том числе, нижнее белье, грудь женщины прикрыта руками) свидетельствует о том, что используемое в рекламе изображение полуобнаженного женского тела является непристойным и оскорбительным.

Кроме того, в данной рекламе изображение обнаженной женщины сопровождается следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!». Таким образом, потребителями реклам формулировка: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» воспринимается как фраза, выражение, лозунг, призыв - ни в чем себе не отказывай, никто тебя не ограничивает. При этом данное предложение такого отдыха сопровождается только одним изображением, которому отведена почти вся площадь рекламы - изображение полуобнаженной женщины.

Из материалов дела следует, что в ходе проведении расследования антимонопольным органом исследованы буквальные значения терминов и выражений. В соответствии с Большим толковым словарем современного русского языка под ред. Д. Н. Ушакова «не-пристойность» - крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству; «оскорбить» — крайне унизить, обидеть, причинить моральный ущерб, боль кому-либо. В соответствии с Большим Энциклопедическим словарем (2000) цензура - (лат. «censura») - система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации. В Словаре иностранных слов (Комлев Н.Г., 2006) слово «цензура» разъяснено следующим образом: система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации.

В соответствии с Толковым словарем иностранных слов Л. П. Крысина (М: Русский язык, 1998), слово «цензура» имеет следующие значения: 1. в Др. Риме: должность цензора; 2. система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации, а также учреждение, осуществляющее такой надзор; 3. просмотр произведений, предназначенных к печати, к постановке в театре, к выпуску в радио- или теле-эфир и т. п., или просмотр какой- либо корреспонденции, осуществляемый этим учреждением. Слово «цензурный» имеет следующие значения: 1) относящийся к цензуре; 2) пристойный, допустимый.

Следовательно, цензура предполагает наличие контроля, каких-либо ограничений и запретов, запретительных или ограничительных мер, по отношению к лицам, которые нарушили правила. То есть выражение «без цензуры» означает отсутствие какого-либо контроля, надзора, запретов и ограничений. Следовательно, рассматриваемая реклама содержит адресованное потребителям рекламы предложение отдохнуть «без цензуры», то есть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений.

Словосочетания «сеть мужских клубов «Zажигалка» и «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» определяют целевую аудиторию рекламы и вид предоставляемых услуг: целевая аудитория - мужчины; услуги - «отдых без цензуры», то есть отдых без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений, связанный с женским полом. При этом содержащееся в данных рекламах и адресованное мужчинам предложение отдохнуть в сети мужских клубов «Зажигалка» «без цензуры», то есть отдохнуть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений, сопровождается изображением полуобнаженного женского тела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что изображение в рассматриваемой рекламе мужских клубов обнаженной женщины в сочетании с предложением «отдыха без цензуры», то есть отдыха в мужском клубе без контроля, запретов и ограничений, имеет непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что реклама, распространителем которой является общество, обоснованно признана Управлением и судом первой инстанции ненадлежащей.

При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В данном случае ООО «Агат»  распространялась реклама, сети мужских клубов «Zажигалка» в которой использовано изображение женщины в полуобнаженном виде.

При этом суд апелляционной инстанции  отмечает, что слово «непристойный» в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает «неприличный, бесстыдный». Слово «бесстыдный» согласно вышеуказанному словарю означает «лишенный «чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный». «Неприличный" - противоречащий правилам приличия. «Приличие» - правило поведения, вежливость, благопристойность.

В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике «Википедия» по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/, слово «непристойный» означает «что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу».

Таким образом, использованные в рассматриваемых рекламах непристойные оскорбительные образ и выражения не соответствуют требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 08.11.2013, фотоснимками, подтверждается тот факт, что общество осуществило распространение рекламы, по своему содержанию несоответствующей части 6 статьи 5 Закона о  рекламе в части содержания в рекламе непристойных и оскорбительных образов.

ООО «Агат» не отрицается факт распространения рекламы сети мужских клубов «Zажигалка», в которой использовано изображение женщины в полуобнаженном виде.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

Согласно части 6 статьи 38 Закона рекламе ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 данного Федерального закона несет рекламодатель.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что рекламодателем данной рекламы является ООО «Агат».

Данное обстоятельство подтверждается следующими документами: договорами от 19.12.2011 и от 06.12.2012 на размещение рекламы между ООО «Издательский Дом ИФ-Медиа» (Рекламист) и ООО «Агат» (Рекламодатель); бланками-заявками; выставленными ООО «Агат» счетами для оплаты услуг по размещению рекламы;  подписанными актами об оказании услуг по размещению рекламы.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у общества имелась возможность по соблюдению требований действующего законодательства в области распространения рекламы. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушение порядка и срока давности привлечения общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области постановление от 17.10.2014 № 10, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является законными, обоснованным.

Проверив выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для квалификации в качестве малозначительного совершенного заявителем административного правонарушения, апелляционный суд находит их обоснованными ввиду следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При оценке формальных составов административных правонарушений последствия деяния не имеют квалифицирующего значения, но должны приниматься во внимание правоприменителем при выборе конкретной меры ответственности. Пренебрежительное отношение к формальным требованиям публичного порядка как субъективный признак содеянного присуще любому правонарушению, посягающему на общественные отношения. Однако сопутствующие такому пренебрежению условия и обстоятельства подлежат выяснению в каждом конкретном случае при решении вопроса о должной реализации принципов юридической ответственности и достижении ее целей (статья 3.1 КоАП).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного Постановления).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной