Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу n А02-1696/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А02-1696/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей: Бородулиной И.И., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьих лиц: от ОАО «МегаФон» - Сидоренко О.А. по доверенности от 14.01.2014 года №  54 АА 1302573 (сроком до 13.02.2013 года)

от иных третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (№ 07АП-329/15)

на решение Арбитражного суда Республики Алтай

от 10 декабря 2014 года по делу № А02-1696/2014 (судья А.Н. Соколова)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690, 109012, г. Москва, ул. Ильинка, 4)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН 1020400754890, ИНН 0411073679, ул. Улагашева, 13, г. Горно-Алтайск),

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества «МегаФон» (ОГРН: 1027809169585, ИНН: 7812014560, 115035, г. Москва, Кадашевская наб, д. 30), общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Связь» (ОГРН 1117847229609, ИНН 7838460591, 197136, г. Санкт-Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, помещ. 10-Н), общества с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (ОГРН 1047796202475, ИНН 7706529159, 115316, г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 1), общества с ограниченной ответственностью «ИСТ ГРУПП» (ИНН: 7734685294, 123060, г. Москва, ул. Маршала Мерецкова, 2),

о признании недействительными решения и предписания от 30.06.2014 года № 4,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее по тексту - ООО «ИнфоБип», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее по тексту – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения № 4 от 30.06.2014 года и предписания незаконными.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «МегаФон» (далее по тексту - ОАО «Мегафон), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Связь» (далее по тексту - ООО «Бизнес Связь»), общество с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (далее по тексту - ООО «Пластик Медиа», общество с ограниченной ответственностью «ИСТ ГРУПП» (далее по тексту - ООО «Ист Групп»).

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 10 декабря 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ООО «ИнфоБип» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Алтай от 10 декабря 2014 года отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, поскольку оспариваемые ненормативные акты заинтересованного лица не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе. 

Управление и ОАО «Мегафон» в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Иные третьи лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Представитель ОАО «Мегафон» в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу по основаниям в ней изложенным.

ООО «ИнфоБип», антимонопольный орган, ООО «Бизнес Связь», ООО «Пластик Медиа», ООО «ИСТ ГРУПП» надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя третьего лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 27.01.2014 года в адрес УФАС по Республике Алтай поступило заявление от Васюкова Д.Е. о наличии признаков нарушения Закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон [phone].

27.03.2014 года определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением возбуждено дело № 4.

30.06.2014 года Комиссия УФАС по Республики Алтай по результатам рассмотрения дела № 4 о нарушении законодательства о рекламе вынесла решение о признании ООО «ИнфоБип» нарушившим законодательство о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ).

Нарушение выразилось в распространении рекламы с помощью сервиса отправки сообщений ООО «ИнфоБип» без согласия абонента, заявителю выдано предписание.

Не согласившись с указанным решением и предписанием Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ установлена ответственность рекламораспространителя за несоблюдение требований Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Как было указано выше, 27.01.2014 года в адрес Управления поступило заявление от физического лица о наличии признаков нарушения Закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон [phone].

Так, на телефонный номер 8-926-551-2983 направлялась реклама посредством CMC - сообщения следующего содержания: «У нас есть покупатель на Ваш авто! 8968-3653143 Артем» от абонента OLIMPauto.

Между тем, согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер 8-926-551-2983 абонент не давал.

Управлением установлено, что распространителем смс-рекламы является ООО «ИнфоБип» на основании договора № 1101 от 18.11.2013 года, заключенного между ООО «Бизнес связь» и ООО «ИнфоБип».

Между ОАО «Мегафон» (оператором связи) и ООО «ЭйТи ЭндТи» (федеральный корпоративный клиент) заключен договор от 01.06.2013 года № ФД-СЗФ-9/2013 об оказании услуг связи, по условиям которого оператор оказывает клиенту следующие услуги связи "Билайн": услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий; деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

В рамках данного договора на сервисный номер [phone] подключена услуга «Информ-рассылка», то есть услуга оператора по передаче, приему и обработке смс/ммс-сообщений от клиента к конечному получателю. Фактом оказания услуги оператором является доставка смс/ммс-сообщений, сформированных и отправленных клиентом от оборудования клиента к смс-центру оператора.

В соответствии с пунктом 2.3 условий оператор направляет смс/ммс-сообщения конечным получателям других операторов в случае, если клиент получил от конечного получателя письменное согласие на получение сообщений от клиента.

В силу пункта 2.7 использование услуги корпоративным клиентом для отправки смс-ммс-сообщений означает наличие у корпоративного клиента согласия конечного получателя на получение смс-ммс-сообщений.

При этом пунктом 4.7 Условий установлена обязанность корпоративного клиента использовать интерфейсы для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на ее получение.  Более того в случае не подтверждения согласия корпоративный клиент обязан прекратить направление смс-ммс-сообщений, в том числе при поступлении сведений об отсутствии такого согласия от оператора.

Исходя из содержания пунктов 4.2, 4.3 Условий, корпоративный клиент не вправе направлять конечным получателям сообщения, содержащие рекламу. Корпоративный клиент несет ответственность за полноту и достоверность предоставляемой конечным получателям информации.

Также материалами дела установлено, что между ООО «Бизнес Связь» (ранее - ООО «ЭйТи Энд Ти»), и ООО «ИнфоБип» (заказчиком) 18 ноября 2013 года заключен договор оказания услуг № 1101, в соответствии с которым и осуществлялось отправление смс-сообщений.

Предметом договора является предоставление исполнителем услуг связи с предоставлением доступа к информационной системе.

Пунктом 3.2.3 договора предусмотрена ответственность ООО «ИнфоБип» как заказчика в обязательном порядке получать от абонента, на телефон которого планируется отправка смс с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

В силу пункта 5.3 договора следует, что исполнитель не несет ответственности за содержание сообщений, рассылаемых заказчиком с использованием системы, а также за предоставляемую им информацию.

Как следует из Правил оказания услуг, являющихся приложением № 1 к договору, заказчик вправе регистрировать на сайте исполнителя третьих лиц. Заказчик несет ответственность за действия третьих лиц по поручению которых и в соответствии с указаниями которых, на основании договора с которыми он действует, как за свои собственные.

06 июля 2010 года между Обществом с ограниченной ответственностью «Телематик» (исполнитель) (впоследствии ООО ИнфоБип») и Обществом с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (заказчик) заключен договор оказания услуг № 06072010-021, согласно которому исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по отправке смс-сообщений абонентам через операторов путем предоставления доступа к системе в соответствии с действующими тарифами исполнителя, согласованными сторонами и правилами предоставления услуг.

Пунктом 1.5 договора определено, что система это комплекс программно-технических средств и организационных мероприятий, позволяющий заказчику зарегистрироваться, формировать, отправлять, отслеживать статус и получать подтверждение о доставке смс, контролировать свой счет и статистику операций с смс.

В соответствии с пунктом 7.3 договора Заказчик вправе привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, являющихся предметом настоящего договора при сохранении этими лицами условии конфиденциальности.

Согласно правилам предоставления услуг (приложение № 2 к договору) заказчик обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства РФ о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение SMS с информацией заказчика, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено оператору в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение.

Заказчик