Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2015 по делу n А45-9960/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-9960/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2015 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Н.В. Марченко, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.М. Мавлюкеевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца – Д.В. Кошкорова по доверенности от 03.07.2014, паспорт, Е.С. Дейнека по доверенности от 16.03.2015, паспорт,

от ответчика – Н.В. Жданова, приказ от 05.11.2014, выписка, Е.В. Коренблит по доверенности от 12.01.2015, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества «Якутпромстройпроект»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 ноября 2014 г. по делу № А45-9960/2014 (судья Ю.А. Печурина)

по исковому заявлению закрытого акционерного общества «Якутпромстройпроект» (ОГРН 1021401055774, ИНН 1435007892, 677000, г. Якутск, ул. Дзержинского, д. 18/2, 501)

к открытому акционерному обществу «Стройизыскания» (ОГРН 1025402448851, ИНН 5406014363, ИНН  677000, г. Новосибирск, ул. Пролетарская, д. 155)

о расторжении договора № 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

по встречному иску открытому акционерному обществу «Стройизыскания»

к закрытому акционерному обществу «Якутпромстройпроект»

о взыскании неотработанного аванса в сумме 882012 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Якутпромстройпроект» (далее – истец, ЗАО «Якутпромстройпроект») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Стройизыскания» (далее – ответчик, ОАО «Стройизыскания») о расторжении договора № 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

ОАО «Стройизыскания» обратилось в суд с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ЗАО «Якутпромстройпроект» о взыскании неотработанного аванса в сумме 2339868 руб.

Решением суда от 13.11.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен, с ЗАО «Якутпромстройпроект» в пользу ОАО «Стройизыскания» взыскано 2339868 руб. долга, 20641 руб.  государственной пошлины и 457840 руб. расходов на проведение экспертизы, всего - 2818349 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на несогласие с заключением эксперта от 30.09.2014 № 466 и изложенными в нем выводами; - решение суда не содержит информации о рассмотрении ходатайства о проведении повторной экспертизы; - в договоре отсутствуют условия о возможности одной из сторон отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке; - об отсутствии у истца по встречному иску законных оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнении к ней.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению ответчика, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении. Уточнена просительная часть апелляционной жалобы, апеллянт просит первоначальный иск удовлетворить, встречный иск оставить без рассмотрения, поскольку истцом по встречному иску не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Представители ответчика просили в удовлетворении жалобы отказать, по основаниям, изложенным в отзыве, считают решение суда  законным и обоснованным.

Рассмотрев в судебном заседании заявленное апеллянтом ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения, при этом исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10).

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 73-ФЗ) повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Как следует из определения суда первой инстанции о назначении экспертизы, представителями ответчика заявлено ходатайство о проведении судебной инженерно-геологической экспертизы в целях проверки пригодности результата работ, выполненных по договору от 10.04.2013 № 45-5 с/п (4405) на объекте в населенных пунктах: Батагай, Жиганск, Ленек, Хандыга (4 отчета), для последующего их использования при проектировании.

Представитель истца не возражал против назначения экспертизы, относительно кандидатуры экспертного учреждения и перечня вопросов для исследования также не возражал. Представители ответчика ходатайствовали о постановке перед экспертом вопросов, перечисленных в письменном ходатайстве; представитель истца не представил своего перечня вопросов. Отводов экспертам участвующими в деле лицами не заявлено. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы эксперта, в материалах дела имеются. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от участвующих в деле лиц не поступало. Экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Основанием для назначения повторной экспертизы истец указывает на отсутствие в судебной экспертизе аргументированных, нормативно обоснованных и достоверных (а не предположительных) выводов.

Как следует из материалов дела, истцом по первоначальному иску в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы при рассмотрении дела. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание ходатайства и отзыва, заслушав позицию представителей истца и ответчика, не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства.

Поскольку судом первой инстанции были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие экспертного заключения требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в экспертном заключении и неоднозначности толкования ответов,  считает, что заявленное истцом  ходатайство удовлетворению не подлежит, что отражено в протоколе судебного заседания. Кроме того апелляционный суд отмечает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения.

Также представители истца заявили ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства заключения ООО «ВекторЭкспертСтройСервис» № 111/14 от 05.02.2015 и рецензии № 111/14 от 05.02.2015 на экспертное заключение судебной экспертизы, выполненной ОАО «АлтайТИСИз» от 30.09.2014.

Рассмотрев ходатайство с учетом мнения представителя ответчика, изложенного в возражениях и устно в судебном заседании, апелляционный суд отклонил его на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, так как представленное подателем жалобы заключение составлено по результатам экспертизы, проведенной после принятия обжалуемого решения, рецензия также составлена после принятия обжалуемого решения суда. В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции истец не заявлял об отложении судебного заседания для представления указанных документов. Обстоятельства, по поводу которых составлено указанное заключение и рецензия, исследовались судом первой инстанции, оценка им дана в обжалуемом решении. Новые доказательства, представленные подателем жалобы, направлены на переоценку выводов суда, при этом невозможность представления данных доказательств ранее по причинам, не зависящим от истца и являющимся уважительными, последним не обоснована.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва и возражений на отзыв, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.04.2013 между ЗАО «Якутпромстройпроект» (подрядчик) и ОАО «Стройизыскания» (заказчик) заключен договор на выполнение изыскательных работ № 45-5 с/п (4405) (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить инженерно-геологические работы по объекту: «Установка радиомаяков DME, VOR/ DME, DVOR/DME, СП-200 на территории аэродромов Северо-Восточной Сибири в следующих населенных пунктах: Алдан, Батагай, Вилюйск, Жиганск, Зырянка, Ленск, Нюрба, Оймякон, Олекминск, Полярный, Саскылах, Среднеколымск, Усть-Мая, Хандыга», а заказчик обязался принять результаты выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора подрядчик обязался выполнить работы в сроки, установленные календарным планом работ (приложение № 2 к договору).

Цена работы по договору в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене составляет 6500000 рублей без НДС (пункт 2.1 договора).

01.08.2013 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору, которым стоимость работ увеличена на 547200 руб.

Общая договорная стоимость работ составила 7047200 руб. без НДС.

Пунктом 3.2 договора стороны согласовали, что началом работ следует считать получение пропусков на объект для сотрудников исполнителя на объекты и получение аванса.

В силу пункта 7.1 договора на начало работ заказчик выплачивает аванс в размере 50 % от стоимости работ в сумме 3250000 руб. в течение 10 банковских дней со дня подписания договора. Оставшуюся сумму в размере 50 % от стоимости работ заказчик уплачивает в течение 50-ти банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Во исполнение условий договора заказчик перечислил исполнителю аванс в размере 3250000 руб., что подтверждается платежным поручением от 08.05.2013 № 467, в последующем заказчик оплатил 1457332 руб. по актам сдачи-приемки выполненных работ, что подтверждается платежными поручениями. Всего в рамках договора заказчик оплатил подрядчику 4707332 руб.

Полагая, что заказчиком нарушены договорные обязательства по оплате фактически выполненных работ, подрядчик обратился в суд с заявлением о расторжении договора № 45-5 с/п (4405) от 10.04.2013 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 01.08.2013 и взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 617844 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции