Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 по делу n А67-6065/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. отобраны две пробы бетона, раствора из АБС (государственные номера н136сн и к012сн) поставщика, доставивших бетонную смесь на строительную площадку ООО «КапиталСтрой», о чем составлен акт отбора проб от 13.06.2014 г.

По результатам проведения испытаний прочности бетона в 28-суточном возрасте обществом с ограниченной ответственностью «Лаборатория «Химстрой», с которым у ООО «ПК «Бетон Сибири» заключен договор № 07 от 05.06.2014 г. на испытание строительных материалов, было выявлено несоответствие прочности бетона заявленному классу, а именно: - согласно протоколу № 01-268/194 от 15.07.2014 г. прочность бетона в пробе № 1 составляет 91% от В30 (М400) (л.д. 139 т. 3); - согласно протоколу № 01-268/195 от 15.07.2014 г. прочность бетона в пробе № 2 составляет 89% от В30 (М400) (л.д. 140 т. 3).

Кроме того, по договору № 195/313 от 11.11.2013 г., заключенному между ООО «КапиталСтрой» и ФГБОУ ВПО ТГАСУ в лице директора НИИ СМ ТГАСУ, последнее приняло на себя обязательства проводить испытания и оценку качества строительных 8 материалов и конструкций на объектах ООО «КапиталСтрой», в том числе проводить отбор образцов своими силами и проводить испытания образцов строительных материалов (л.д. 123-125 т. 1).

НИИ СМ ТГАСУ по заявке ООО «КапиталСтрой» проведены испытания бетона в бетонных конструкциях 4 этажа 18-этажного здания по улице Елизаровых, д. 15 в г. Томске, по результатам которых составлен протокол № 780/14 от 28.07.2014 г. (л.д. 112-114 т. 1).

Согласно указанному протоколу бетон в колоннах и стенах 4-го этажа имеет прочность, соответствующую по ГОСТ 26633-91 классу В12,5 – В35.

Как следует из протокола испытания бетона № 782/14 от 28.07.2014 г., составленного НИИ СМ ТГАСУ по результатам определения прочности конструкций и материалов на сжатие путем использования ультразвукового прибора «Пульсар – 1.1», фактическая прочность бетона соответствует классу В12,5 – В25 (л.д. 116-121 т. 1).

Также НИИ СМ ТГАСУ по заданию ООО «КапиталСтрой» проведено определение прочности бетона кернов (диаметр 63 мм), отобранных и доставленных с объекта строительства: жилой дом по ул. Елизаровых 15, представителями заказчика; для определения характеристик бетона прямыми методами производилось выбуривание кернов из тела бетона, из которых, в свою очередь, изготавливались образцы.

Данные образцы показали прочность, соответствующую по ГОСТ 26633-2012 классу В15 – В22,5, что подтверждается протоколом испытания бетона № 781/14 от 28.07.2014 г. (л.д. 115 т. 1).

Доводы истца о том, что представленные ответчиком протоколы испытаний являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанные документы были составлены в отсутствие представителя ООО «ПК «Бетон Сибири», не принимаются апелляционным судом, поскольку о выявленных недостатках поставленного товара покупатель неоднократно уведомлял поставщика, в том числе извещал о проведении испытаний для явки представителя поставщика, что подтверждается письмами и претензиями по качеству ООО «КапиталСтрой», врученными ООО «ПК «Бетон Сибири», за период с 26.06.2014 г. по 18.08.2014 г. (л.д. 81-88 т. 2).

В ответах на претензии покупателя поставщик не согласился с требованиями ООО «КапиталСтрой», ссылаясь на соответствие контрольных образцов, взятых из партии бетона поставщиком до отправки покупателям, заявленному классу прочности – В30 (л.д. 89-102 т. 2).

Кроме того, апелляционная коллегия отклоняет довод заявителя жалобы об отсутствии оценки суда представленных ООО «ПК «Бетон Сибири» протоколов испытаний контрольных образцов, в соответствии с которыми прочность образцов бетона соответствует классу прочности В30.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено, что указанные испытания проведены силами лаборатории поставщика не на территории строительной площадки, при этом представители ООО «КапиталСтрой» не присутствовали при отборе проб и ими не был подписан акт отбора контрольных образцов. Кроме того, доказательств наличия у лаборатории поставщика, выдавшей положительные протоколы испытаний бетона в 28-суточном возрасте, разрешения на осуществление подбора состава бетонных смесей, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах доводы истца несостоятельны.

Как следует из материалов дела, поставленный ООО «ПК «Бетон Сибири» бетон не подтвердил в 28-дневном возрасте заявленный класс прочности (В30), а поставщик добровольно не устранил выявленные недостатки, ООО «КапиталСтрой» обратилось к заказчику строительства ООО «Энергосберегающие технологии» с просьбой разработать проект усиления несущих монолитных конструкций цокольного и 4-го этажей 18-ти этажного жилого здания № 1 по ул. Елизаровых, 15 в г. Томске (л.д. 130 т. 1).

ООО «Энергосберегающие технологии» для разработки соответствующей проектной документации привлечено ООО «ПРОСТР» на основании дополнительного соглашения № 2 от 18.08.2014 г. к договору на создание проектной продукции № 129-13 от 23.07.2013 г. (л.д. 135-136 т. 1).

Техническое решение (с чертежами) по усилению железобетонных колонн и стен 4-го этажа 18-тиэтажного жилого здания передано ООО «ПРОСТР» по акту сдачи-приемки от 22.09.2014 г. заказчику строительства ООО «Энергосберегающие технологии», которое, в свою очередь, передало рабочие чертежи ООО «КапиталСтрой» по акту от 24.09.2014 г.

Стоимость проектных работ ООО «ПРОСТР» составила 202 049,80 руб., работы оплачены ООО «Энергосберегающие технологии» в полном объеме с последующим возмещением стоимости работ за счет ООО «КапиталСтрой» (л.д. 137-141 т. 1, л.д. 121 т. 2).

Для выполнения работ по усилению несущих железобетонных конструкций 4-го этажа согласно проекту ООО «ПРОСТР» истец по встречному иску привлек по договору субподряда № 36-09/14 от 17.09.2014 г. общество с ограниченной ответственностью «Эфес плюс». Пунктом 2.1 договора субподряда и локальным сметным расчетом к нему предусмотрено, что стоимость работ составляет 1 912 507,59 руб. (л.д. 142-154 т. 1). По условиям договора субподряда ООО «КапиталСтрой» платежным поручением № 506 от 24.09.2014 г. произвело оплату работ в размере 50% от общей стоимости, в остальной части работы подлежат оплате в течение 10 рабочих дней после окончания работ (л.д. 2 т. 2).

Кроме этого, материалами дела подтверждено, что ООО «КапиталСтрой» заключило договор купли-продажи с ООО «Нордстрой» от 22.09.2014 г. № 20пр, предметом которого является поставка ООО «Нордстрой» покупателю ремонтной смеси для усиления железобетонных конструкций. Стоимость приобретенных и оплаченных материалов составила 487 982,04 руб. (л.д. 3-7 т. 2, 3-4 т. 4).

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что в связи с недостижением поставленного ООО «ПК «Бетон Сибири» бетона заявленного класса прочности ООО «КапиталСтрой» понесло расходы для устранения последствий поставки некачественного товара в сумме 2 754 788,43 руб.

Недостижение поставленным бетоном, залитым в стены и колонны 4-го этажа 18- тиэтажного жилого дома по ул. Елизаровых 15, класса прочности В30 подтверждено протоколами испытаний проб, отобранных из АБС поставщика и железобетонных конструкций 4-го этажа.

Результаты исследований ответчиком по встречному иску документально не опровергнуты.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что само по себе представление протоколов испытаний бетона, произведенных центром «Стромтест» НИИ СМ ТГАСУ по заказу ООО «ПК «Бетон Сибири», исходя из которых пробы бетона, поставляемого на спорный объект строительства, в 28-дневном возрасте достигли заявленного класса прочности (л.д. 96-99 т. 2, 95-111 т. 3), не может однозначно свидетельствовать о поставке товара надлежащего качества, учитывая отсутствие доказательств того, что пробы бетона взяты непосредственно из АБС, доставивших бетонную смесь на объект ООО «КапиталСтрой» в спорный период.

С учетом отсутствия в договоре поставки порядка отбора проб бетона, специального указания на то, что фактический класс бетона определяется путем исследования образцов, отбираемых и исследуемых самим заводом-поставщиком, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в силу пункта 4.8 договора поставки ООО «ПК «Бетон Сибири» приняло на себя обязательства производить обследование, демонтаж, и/или усиление конструкций за свой счет во всех случаях неподтверждения класса бетона по прочности, за исключением общих оснований для освобождения от ответственности за причиненные ненадлежащим исполнением обязательства убытки, предусмотренных законом.

В апелляционной жалобе ее заявитель указанные выводы суда не опровергнул.

Довод ООО «ПК «Бетон Сибири» о том, что пункт 4.8 договора поставки предусматривает испытания образцов бетона, а не бетонных конструкций приводился в суде первой инстанции, был оценен и исследован в совокупность с материалами дела и обоснованно отклонен. Нормы ГОСТ, указанных в протоколах испытаний бетона, представленных как поставщиком, так и покупателем (в частности, ГОСТ Р 18105-2010 «Бетоны. Правила контроля прочности»), предусматривают возможность отбора проб из бетонной смеси и из бетонных конструкций, из проб бетона изготавливаются образцы бетона для проведения испытаний.

Таким образом, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком по встречному иску не представлено бесспорных доказательств недостижения заявленного класса прочности по вине самого покупателя. Ссылки ООО «ПК «Бетон Сибири» на возможное ухудшение качества бетонной смеси ввиду долгой неразгрузки АБС на строительной площадке покупателя правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку доставка товара осуществлялась самим поставщиком, договором предусмотрена максимальная продолжительность разгрузки одного АБС, риски ухудшения товара до его фактической передачи покупателю несет поставщик, в связи с чем, ООО «ПК «Бетон Сибири» должно было обеспечить доставку товара по графику, исключающему простой автобетоносмесителей.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание ответ НИИ СМ ТГАСУ от 22.08.2014 г. на запрос относительно прочности бетона (л.д. 147 т. 3), показания в суде первой инстанции С.А. Лукьянчикова, отсутствие ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о непредставлении ответчиком по встречному иску доказательств ухудшения качества поставленного бетона в результате виновных действий покупателя и доказанности факта поставки истцу по встречному иску товара, не соответствующего по качеству условиям договора поставки.

Таким образом, ООО «КапиталСтрой» на основании части 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать от поставщика возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

При изложенных обстоятельствах, судом правомерно удовлетворены требования ООО «КапиталСтрой» о взыскании с ООО «ПК «Бетон Сибири» 2 754 788,43 руб. расходов на устранение недостатков поставленного товара.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с неоплатой принятого товара в срок, установленный пунктом 5.3 договора поставки (30 дней с момента предоставления полного пакета документов), истец по первоначальному иску начислил покупателю неустойку в соответствии с пунктом 6.3 договора поставки в размере 0,1% от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки.

По расчету ООО «ПК «Бетон Сибири» сумма договорной неустойки за период с 02.07.2014 г. по 21.01.2015 г. составляет 493 808,63 руб.

Расчет судом первой инстанции проверен, признан верным, вместе с тем, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (пункт 2 данного постановления).

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 № 293-О, право снижения размера