Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015 по делу n А45-23496/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                        Дело № А45-23496/2014

21.05.2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2015

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей:                                Кривошеиной С. В.

                                           Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

при участии:

от заявителя: Никиткин Ю.С., представитель по доверенности от 23.10.2014, паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от третьего лица: Косинов А.В., представитель по доверенности от 01.07.2014, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (07ап-3401/15)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.02.2015                                                                   

по делу № А45-23496/2014 (Судья В.П. Мануйлов)

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Новосибирской области  о признании незаконным решения от 12.11.2014,

У С Т А Н О В И Л:

  Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – заявитель, общество, ОАО «ВымпелКом») обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, УФАС России по Новосибирской области) о признании незаконным решения от 12.11.2014.

  Решением суда от 16.02.2015 (резолютивная часть объявлена судом 09.02.2015) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

  Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

  Подробно доводы апелляционной жалобы изложены непосредственно в ней.

  Антимонопольный орган в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 262 АПК РФ не поступил.

  В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, по основаниям, приведенным в жалобе.

  Представитель третьего лица, доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

  Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

  Из материалов дела следует, что в Новосибирское УФАС России обратилось ОАО «ВымпелКом» с жалобой на действия Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Новосибирской области при осуществлении закупки №0151100014814000250 на оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи, начальная (максимальная) цена контракта 1 100 000 рублей.

  ОАО «ВымпелКом» обжаловало положения аукционной документации. ОАО «ВымпелКом» считало, что в соответствии с объектом закупки в случае заключения контракта с новым оператором связи, прежнему оператору необходимо будет передать последнему ресурс нумерации.

   Решением Новосибирского УФАС России от 12.11.2014 № 08-01-428 жалоба ОАО «ВымпелКом» на действия Управления ФСБ России по Новосибирской области при осуществлении закупки №0151100014814000250 на оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи была признана необоснованной.

  В связи с указанными обстоятельствами ОАО «ВымпелКом» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

  Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения Управления ФАС России по Новосибирской области требованиям закона, указал что данное решение прав и законных интересов ОАО «ВымпелКом» не нарушает, оснований для признания его незаконным нет.

  Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции обоснованными, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующего.

  В соответствии с частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

  Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

  Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

  Частями 1 и 2 статьи 48 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

  Под конкурсом с ограниченным участием согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

  По мнению, ОАО «ВымпелКом», в соответствии с объектом закупки в случае заключения контракта с новым оператором связи, прежнему оператору необходимо будет передать последнему ресурс нумерации, при этом в соответствии с п. 17 Постановления Правительства РФ от 13.07.2004 № 350 «Об утверждении Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации», оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации другому оператору связи только с согласия Федерального агентства связи. Федеральное агентство связи не вправе давать согласие на передачу выделенного ранее ресурса нумерации или его части, если на день получения заявлений операторов связи ресурс нумерации на соответствующей территории является ограниченным. В этом случае Федеральное агентство связи направляет заявителям мотивированные уведомления. Таким образом, обслуживание имеющихся в наличии абонентских номеров, выделенных действующим оператором заказчику в количестве 120 городских номеров в коде ABC возможно только при наличии согласия Федерального агентства связи, а также при наличии согласия существующего оператора связи.

  Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств обращения к оператору связи и в Федеральное агентство связи за получением согласия на передачу ресурса нумерации.

  Кроме этого, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям. Не может рассматриваться как ограничение доступа в торгах и не является нарушением.

  Согласно статье 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства. Согласно пункту 7 статьи 26 Закона N 126-ФЗ оператор связи вправе добровольно передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи в соответствии с установленной процедурой. Согласие Россвязи о передаче ресурса нумерации от одного оператора связи другому оформляется решениями Россвязи об изъятии ресурса оператора связи и о выделении ресурса нумерации другому оператору в рамках соответствующих административных процедур: рассмотрение заявления об изъятии ресурса нумерации и принятие соответствующего решения и рассмотрение заявления о выделении ресурса нумерации и принятие соответствующего решения (пункт 16 Административного регламента Федерального агентства связи по исполнению государственной функции по организации работ по учету ресурса нумерации от 03.12.2007 N 142).                                                                                               

  Из анализа вышеуказанных норм следует, что исполнение требования технической документации о сохранении действующей телефонной нумерации не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право заявителя на участие в размещенном заказе на оказание услуг. Общество, как организация, специализирующаяся на оказании услуг радиотелефонной (сотовой) связи, вправе было обратиться к владельцу ресурса и в уполномоченный орган с заявлением о предоставлении ресурса нумерации городской электросети.

   Доводы апеллянта о том, что включение в один лот услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи путем обслуживания абонентских номеров в городском формате (код ABC) и абонентских номеров в федеральном формате (код DEF) технологически не возможно, ограничивает количество участников закупки, оказание услуг местной телефонной связи (код ABC) требует наличие отдельной лицензии, подлежит отклонению, поскольку оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи путем обслуживания абонентских номеров в городском формате (код ABC) и абонентских номеров в. федеральном формате (код DEF) технологически и функционально связаны между собой и объектом закупки.                                                  

  Объектом данной закупки является оказание услуг радиотелефонной (сотовой) связи путем обслуживания абонентских номеров (коды ABC и DEF), а не местной телефонной связи.                                                                                                                                                                                

  Объект данной закупки состоит из однородных услуг, не требующих наличия различных лицензий.

  Довод заявителя о том, что сохранение номеров в формате ABC не позволяет принять участие в данной закупке иным операторам связи, за исключением оператора, ранее оказывавшего данную услугу, правомерно отклонен судом первой инстанции, так как в соответствии объектом данной закупки предусмотрено предоставление услуг связи исполнителем, с сохранением существующих федеральных (155 шт. в коде DEF) и городских (120 шт. в коде ABC) абонентских номеров заказчика, по тарифному плану, предусмотренному государственным контрактом или предоставление услуг по переадресации входящих вызовов и SMS-оповещения о смене номера (при каждом звонке на существующие номера) в течении 3 (трех) месяцев с момента подписания государственного контракта.                                                            

   Таким образом, заказчик предусмотрел возможность оказания услуг связи с использованием иных номеров формата ABC новым оператором