Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 по делу n  07АП–2239/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                               Дело №  07АП – 2239/09

16.04. 2009 года

Резолютивная  часть  объявлена 13.04.2009 года.

Полный  текст  постановления   изготовлен  16.04.2009 года.

       Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.  

судей: Хайкиной С.Н., Солодилова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания   судьёй  Солодиловым А.В.,

при участии  представителей:

от заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Баски» - Морозова М.Э. по доверенности от 11.02.2009 года,

от  административного органа Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области-  без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Баски» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009 года по делу № А45-1569/2009 по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Баски» к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области о признании незаконным постановления от 16.12.2008  года,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Баски» (далее по тексту – ООО «Баски», Общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с   заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Новосибирской области (далее по тексту – УФМС, административный орган, Упралвение) о признании незаконным постановления  начальника отдела  Управления    Федеральной  миграционной  службы  по Новосибирской  области  в Ленинском районе  по делу об административном правонарушении от 16.12.2008 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.02.2009  года по делу № А45-1569/2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не  согласившись с  решением  суда первой инстанции,  Общество обратилось с апелляционной жалобой в  Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд,  просит    отменить решение суда первой инстанции и  принять по  делу  новый  судебный  акт.

В обоснование  жалобы  указало, что  в решении арбитражного суда отсутствует оценка имеющихся в деле доказательств, суд не рассмотрел ни одного довода, изложенных в заявлении и в пояснениях к заявлению.

В  нарушение главы 26 КоАП РФ у  административного  органа  отсутствуют доказательства совершения заявителем правонарушения в виде привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности.  Не было представлено таких доказательств  и в суд. Факт привлечения Пулатова к трудовой деятельности заинтересованное лицо  доказывает лишь на основании  объяснений Пулатова и объяснений директора Бакланова А.С., никаких иных объективных данных, что данное лицо работало у заявителя нет.

Кроме того,  все объяснения получены вне рамок административного производства, а за неделю до возбуждения административного дела,  объяснения Пулатова не могут считаться достоверными уже в силу того, что на них есть только его подпись, но нет надписи, что  оно им прочитано или написано.

Статья  26.3 КоАП РФ не предусматривает такого вида доказательств как объяснения лиц, не являющихся свидетелем, потерпевшим или лица, в отношении которого ведется административное производство.

Административный орган нарушил право заявителя на защиту при рассмотрении данного административного дела, так как протокол об административном правонарушении составлен 16.12.2008 года в 13-00 час, а административное дело рассмотрено и вынесено постановление в тот же день в 14-00 час,  в  связи с  чем  Обществу не была предоставлена возможность защиты своих прав.  Протокол об административном правонарушении был составлен более чем через неделю после фактического проведения проверки, между тем, в силу статьи  28.1 и КоАП РФ дело считается возбужденным после составления протокола, который по статье 28.5 КоАП РФ составляется немедленно после выявления правонарушения.

Подробно  доводы    жалобы  изложены  в  письменном виде.

УФМС отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании при рассмотрении дела  в  апелляционном порядке представитель ООО «Баски» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный  орган, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд счёл  возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в его  отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения № 9/19781 от 01.12.2008 года  начальника административного органа (л.д. 26) должностными лицами УФАС была организована проверка ООО «Баски», расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Дукача, 10, на предмет соблюдения миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки был выявлен факт нарушения Обществом п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 года  № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закона № 115-ФЗ).

16.12.2008 года по результатам проверки уполномоченным должностным лицом УФМС в присутствии директора Общества Бакланова Александра Степановича был составлен протокол № 114331 (л.д. 32).

16.12.2008 года также в присутствии директора Общества Бакланова А.С. вынесено постановление по делу о привлечении общества к административной ответственности ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей (л.д. 7).

Полагая данное постановление незаконным, Общество обжаловало его в  арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, исходил из того, что в ходе судебного разбирательства установлено, что Общество привлекло к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Пулатова Элдорбека Онаробоевича, не имеющего разрешения на работу, что подтверждается объяснениями гражданина Пулатова Э.О., директора Бакланова А.С, начальника производства Савчук B.C. Доводы  Общества об отсутствии вины, о нарушении порядка привлечения к административной ответственности, а также указание на отсутствие в его действиях события административного правонарушения судом были отклонены, как не основанные на фактических обстоятельствах дела.

Заслушав представителя  Общества, исследовав  материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция  считает, что   постановленное решение  подлежит   отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 года   № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. 

Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Федерального закона № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к статье 18.15 КоАП Российской Федерации под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом случае заявителю вменено привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина - Пулатова Э.О. в качестве подсобного рабочего, не имеющего разрешение на трудовую деятельность в Российской Федерации.

Статьей 26.2 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой  инстанции  пришёл к  выводу  о доказанности  факта  привлечения  Обществом  к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Пулатова Элдорбека Онаробоевича, не имеющего разрешения на работу, а значит и  о  совершении Обществом правонарушения,  предусмотренного   частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

.

При  этом суд принял во внимание   в  качестве доказательств  совершения  Обществом  данного правонарушения, объяснения гражданина Пулатова Э.О., директора  Общества  Бакланова А.С, начальника производства  Общества Савчук B.C., а  также  протокол  об  административном правонарушении  № 114331  от 16.12.2008 года.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года  № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановлений Пленума ВАС Российской Федерации от 20.06.2007 года  № 42, от 26.07.2007 года  № 46) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП Российской Федерации, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

В  соответствии  со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами  по  делу  об  административном правонарушении являются фактические  данные, которые  устанавливаются  протоколом  об  административном правонарушении,  объяснениями  лица, в  отношении  которого  ведётся  дело  об  административном правонарушении,  показаниями  свидетелей.

Не  допускается  использование  доказательств, полученных с  нарушением закона.

В статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

В частности, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 Кодекса).

Материалами дела  установлено  и   не  оспаривается   лицами, участвующими в деле  то, что   объяснения   были  взяты   у   свидетелей  до  составления  протокола,  у  Пулатова Э.О. 03.12.2008 года (лист дела 27), у  Савчук В.С.  05.12.2008 года (лист дела 30).

Содержание   протоколов   объяснений  указанных   лиц    свидетельствует  о  том, что    административным   органом  были  соблюдены  требования,   предъявляемые к  процедуре  закрепления  соответствующих    доказательств. Так,     свидетелям  были   разъяснены  права     и  обязанности ,предусмотренные   статьёй 25.6 КоАП РФ,  свидетели были предупреждены  об  ответственности по статье 17.9 КоАП РФ  за дачу заведомо  ложных показаний.

У  представителя  лица, привлекаемого  к  административной   ответственности   Бакланова А.С.   объяснения   были  взяты  05.12.2008 года (лист дела 28).

В пункте 17 постановления от 27.01.2003г. № 2 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным