Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по делу n 07АП-2531/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-2531/09

«24» апреля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании: Митрофанова Е.Б., доверенность от 16.03.2009 г.; Медведевой Т.А., доверенность от 12.01.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Попова Вячеслава Анатольевича

на решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 12.02.2009г.

по делу №А45-17210/2008 ( судья Селезнева М.М.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Попова Вячеслава Анатольевича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Новосибирской области

о признании недействительным в части решения от 30.06.2008г. № 19

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Попов В.А. обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным  решения межрайонной ИФНС России № 1 по Новосибирской области от 30.06.2007г. № 19.

В ходе судебного разбирательства Попов В.А. заявил отказ от иска о признании недействительным решения № 19 в части земельного налога за 2006г. 490 руб., за 2007г. 490 руб., штрафа за 2006г. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 98 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 588 руб., штрафа за 2007г. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 98 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 122,5 руб., пени в сумме 76,67 руб. Судом первой инстанции отказ предпринимателя от заявленных требований принят.

В остальной части решением арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Попов В.А. обратился в суд с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить по следующим основаниям.

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными:  в материалах дела отсутствует решение межрайонной ИФНС России № 1 по Новосибирской области о проведении выездной налоговой поверки в отношении индивидуального предпринимателя Попова В.А.; ни акт № 19 от 02.06.2008г., ни решение № 19 от 30.06.2008г. не содержат указания на существо налогового правонарушения, на документы, на основании которых сделаны выводы проверяющих; приложения к решению не подписаны инспектором, проводившим выездную налоговую проверку; выписку по операциям по расчетному счету налогоплательщика нельзя считать достаточным доказательством совершенных налогоплательщиком сделок, так как для решения вопроса о доначислении налогов по общей системе налогообложения вместо ЕНВД налоговый орган обязан исследовать и отразить в акте и решении анализ всей первичной документации – договоров, дополнительных соглашений к ним, счетов, счетов-фактур и т.д.; налоговый орган получил выписку по операциям на счете налогоплательщика только за период до 31.12.2006г.; выводы, касающиеся доначисления налогов и привлечения к ответственности за налоговые правонарушения по 2007 году необоснованны, так как налоговым органом не соблюден порядок получения документов, которые могли бы быть положены в основу принимаемых им в ходе налоговой проверки решений; заявителем представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об ошибочности поступления данных средств и о возврате их надлежащему субъекту.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям в ней изложенным.

Представитель налогового органа возражал против жалобы  по основаниям, указанным в  отзыве.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 12.02.2009г.  подлежащим отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России № 1 по Новосибирской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Попова В.А. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за  период с 01.01.2005г. по 30.05.2008г.

По результатам проверки составлен акт № 19 от 02.06.2008г., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт проверки, возражения налогоплательщика от 23.06.2008г. начальник инспекции вынес Решение № 19 от 30.06.2008г. о привлечении индивидуального  предпринимателя Попова В.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС, земельного налога, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля. Общая сумма штрафа составила 76 168,70 руб. также оспариваемым решением налогоплательщику доначислены пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 7 450,19 руб., налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы НДФЛ, ЕСН, НДС, земельного налога в размере 244 839,70 руб.

По результатам обращения индивидуального предпринимателя Попова В.А. с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган УФНС России по Новосибирской области вынесено решение от 11.08.2008г. № 372, которым в обжалуемое решение были внесены изменения.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из  неправомерности применения индивидуальным предпринимателем Поповым В.А. системы обложения ЕНВД.

При проведении налоговой проверки налоговым органом было установлено, что налогоплательщик получил доход в сумме 134 238,97 руб. в 2006г. и в сумме 1 812 975,65 руб. в 2007г. в связи с осуществлением оптовой реализации товаров (услуг) организациям по безналичному расчету, в том числе был реализован товар контрагенту администрации Тогучинского района по договору от 01.04.2006г. б\н , договору №16 от 25.01.2007г., и контрагенту Областному учреждению Управления ветеринарии Тогучинского района Новосибирской области по договору №6 от 01.08.2006г., а также в связи с получением вознаграждения от ООО «Телеком» по агентскому договору от 23.01.2006 № 43, и от ОАО «Вымпел - Коммуникации» по агентскому договору от 01.07.2007 № 4-1-5/ 1079 ВК, от ООО «Сибирьтелеком» - по счетам №10 от 23.05.2007г., №11 от 28.05.2007г., №07 от 06.08.2007г. и др.

По мнению налогового органа вышеназванные хозяйственные операции не подлежат налогообложению ЕНВД, т.к осуществлялись по договору поставки, а не по договору купли-продажи, в связи с чем данный вид деятельности должен облагаться налогами в общеустановленном порядке. Раздельный учет в нарушение п.7 ст.346.26 НК РФ налогоплательщик не вел.

В связи с выявленными налоговым органом нарушениями индивидуальному предпринимателю Попову В.А. доначислено за 2006 год: ЕСН в сумме 11 179,51 руб., пени в сумме 200,85 руб., штраф по ст.122 НК РФ в размере 2 235,92 руб., штраф по ст.119 НК РФ в размере 10 061,57 руб., НДС в сумме 20 364,3 руб., пени в сумме 1 963,53 руб., штраф по ст.122 НК РФ в размере 4 072,86 руб., штраф по ст.119 НК РФ в размере 31 014 руб., НДФЛ в сумме 14 534,05 руб., пени в сумме 556,1 руб., штраф по ст.122 НК РФ в размере 2 906,81 руб., штраф по ст.119 НК РФ в размере 13080,64 руб.; за 2007год: ЕСН в сумме 57 357,5 руб., НДФЛ  в сумме 83 139,41руб.

Пунктом 2 ст. 346.26 НК РФ определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в том числе и розничная торговля.

В силу положений ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6-10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

В соответствии с п. 1 ст. 492 ГК РФ (далее ГК РФ)   установлено,   что   по   договору   розничной купли-продажи   продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, при разграничении понятия розничной купли-продажи и поставки необходимо исходить из конечной цели  использования покупателем приобретенного товара. При этом, под целями, не связанными с личным использованием следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности.

Учитывая  факт реализации  товаров организациям для обеспечения  целей их деятельности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что осуществляемая индивидуальным предпринимателем деятельность по реализации товара в рамках договоров поставки не может рассматриваться в качестве розничной торговли и подлежит налогообложению в соответствии с иными режимами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10,1997 № 18, квалифицируя правоотношения участников, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, и приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание дополнения к договорам, письма контрагентов и другие доказательства, представленные предпринимателем Поповым В.А. в качестве подтверждения факта приобретения услуг у него  его  контрагентами  не для осуществления предпринимательской деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, розничными продавцами и, следовательно, налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи (параграф 2 главы 30 ГК РФ) вне зависимости от используемых ими в процессе ведения данной деятельности форм расчетов, а также категорий лиц -покупателей товаров. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи, при применении системы налогообложения в виде ЕНВД, является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

Торговля товарами, осуществляемая налогоплательщиками-продавцами  (поставщиками, производителями) на основе заключенных с покупателями договоров поставки либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, независимо от их наименования, названия его сторон, указания в тексте на то, что данный договор является договором розничной купли-продажи, а также указания для каких целей приобретается товар и т.п., относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что налогоплательщик заключил с ООО «Телеком» агентский договор от 23.01.2006 № 43, согласно которому за денежное вознаграждение предприниматель Попов (агент) от своего имени и за счет ООО «Телеком» оператора связи (принципал) осуществлял действия по приему за наличный расчет платежей от населения за услуги связи и спутникового телевидения.

Индивидуальный предприниматель Попов В.А. также заключил агентский Договор от 01.07.2007 № 4-1-5/ 1079 ВК с ОАО «Вымпел - Коммуникации», согласно которому за вознаграждение от имени и за счет ОАО «Вымпел - Коммуникации»