Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2009 по делу n 07АП-2531/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

оказывал услуги связи.

На основе указанных агентских договоров, налогоплательщиком заключались договоры: договор об оказании услуг телефонной связи от 01.04.2006, от 25.07.2007 Администрацией Тогучинского района, № 6 от 01.08.2006 с Управлением ветеринарии Тогучинского района НСО. Указанные договоры имеют признаки договора поставки, предусмотренные ст. 506 ГК РФ, а именно субъекты договоров - юридические лица и индивидуальные предприниматели, условия договора определяют порядок и форму расчетов, договор заключены на определенный срок, предоставленные услуги используются в деятельности юридических лиц.

При таких обстоятельствах реализация товаров (услуг) юридическим лиц осуществляемая налогоплательщиком на основе договоров поставки, либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, признается доходами от предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности применения индивидуальным предпринимателем Поповым В.А. системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении оптовой торговли с юридическими   лицами   и   предпринимателями,   осуществляемой   на   основании агентских договоров и иных договоров, содержащих признаки договоров поставки, поскольку деятельность по осуществлению оптовой торговли подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, в связи с этим инспекцией обоснованно доначислены в этой части НДФЛ, ЕСН и НДС, наложены штрафы по ст. 122 НК РФ, ст.119 НК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что  налогоплательщиком в 2007 году занижен доход на сумму 450 000,0 руб., перечисленную на расчетный счет налогоплательщика ООО «СибКолос» платежным поручением от 23.11.2007 № 089499  с указанием назначения платежа: за запчасти по договору без номера от 22.11.2007 без НДС, что подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчетному счету, предоставленной Тогучинским отделением Сбербанка России № 2291 (приложение №7 к акту проверки).

В книге учета доходов и расходов налогоплательщика за 2007 год не отражены полученные денежные средства от ООО «Сиб-Колос», в связи с чем, налоговым органом Попову В.А. доначислен НДФЛ 33 983,44р. и ЕСН 23 443,86р., а также соответствующие суммы пеней.

В соответствии с п. 4 «Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», утвержденным Приказом Минфина РФ и МНС России от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430, в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей отражаются операции о полученных     доходах     и произведенных расходов в момент их совершения за налоговый период.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с  выводами суда первой инстанции о правомерности включения суммы 450 000 руб., перечисленной на расчетный счет налогоплательщика ООО «СибКолос», в    доход   индивидуального   предпринимателя   для   целей налогообложения НДФЛ и ЕСН.

Согласно письму ООО «СибКолос» от 23 11.2007 г. указанные денежные средства ошибочно перечислены Попову ВА.. Данное обстоятельство также подтверждено  письмом ООО «Орион» б\н и б\д, поступившим в арбитражный суд 08.12.2008г. Кроме того, индивидуальным предпринимателем Поповым В.А. представлены в качестве доказательств возврата платежные поручения № 22073619 от 13.12.2007г. на сумму 45 000 руб., № 111 от 23.11.2007г. на сумму 300 000 руб., № 22132636 от 14.12.2007г., на сумму 70 000 руб., № 21867980 от 10.12.2007г. на сумму 15 000 руб., № 129 от 21.12.2007г. на сумму 20 000 руб..правомерно не приняты судом первой инстанции, так как в них указано конкретное назначение платежа - по договору №3 от 01.03.2006г.

Согласно названным документам, предпринимателем указанная сумма возвращена. При этом, непринятие  судом первой инстанции данных документов в качестве доказательств, судом апелляционной инстанции расценивается, как необоснованное, поскольку  совокупность имеющихся документов свидетельствует о правомерности действий предпринимателя, не включившего в доход 450 000 рублей.

Каких-либо доказательств, подтверждающих получение спорных денежных средств, налоговым органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод налогоплательщика  о нарушении налоговым органом требований к составлению акта выездной налоговой проверки и решения налогового органа.

Согласно  правилам ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение 2 месяцев со дня составления справки о проведенной проверке должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, содержащий необходимые сведения.

В соответствии с п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного  привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, так как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика  к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

К содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, согласно разъяснениям п.30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5 « О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предъявляются определенные требования: в решении должен быть обозначен предмет, то есть суть, признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую главу НК РФ, приведены ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершения правонарушения.

Исходя из акта № 19 от 02.06.2008 г., решения № 19 от 30.06.2008 г.,  суд апелляционной инстанции находит их несоответствующим требованиям ст. 100,  п.8 ст. 101 НК РФ, поскольку в них не содержится всех необходимых сведений, в частности порядка определения дохода, события вмененных налоговых правонарушений, виновности лица, привлекаемого к ответственности, что в свою очередь, лишает налогоплательщика права на защиту своих интересов, путем предоставления возражений на акт проверки.

Доначисление налоговым органом сумм НДФЛ и ЕСН на основе сведений о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя и распределение расходов пропорционально долям доходов, полученных от каждого вида деятельности, в общем объеме полученных доходов, не является правомерным.

Пункт 7 ст.346.26 НК РФ, нормы Главы 23 «Налог на доходы физических лиц», Главы 24 «Единый социальный налог» НК РФ не предусматривают определения пропорций при исчислении указанных налогов в случае отсутствия раздельного учета.

Какой-либо установленной в законодательном порядке методики ведения раздельного учета  и порядка определения налоговых обязательств при отсутствии такого учета Инспекций  ни в решении, ни  при рассмотрении дела судами не приведено.

При доначислении налога на добавленную стоимость, налоговый орган к цене реализации предпринимателем товара без НДС применил ставку НДС, увеличив сумму реализованного товара, что не соответствует требованиям ст.ст. 168, 173 НК РФ.

Таким образом, необоснованность доначисления налогов, начисления пеней, привлечения к налоговой ответственности исключают наличие оснований  для предложения их уплатить.

При изложенных  обстоятельствах, выводы арбитражного суда первой инстанции, изложенные в решении в обжалуемой части, не соответствуют обстоятельствам дела, что  в соответствии с пунктом 3 части 1статьи 270 АПК РФ, является основанием для отмены решения в указанной части и  удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина  подлежит возврату индивидуальному предпринимателю Попову В.А. из федерального бюджета в размере 1 100 рублей.

Руководствуясь ст. 110, п.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда  Новосибирской области от 12.02.2009 г.  по делу № А45-17210/2008 отменить в обжалуемой части.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Новосибирской области от 30.06.2008г. № 19 в части предложения ИП Попову В.А. уплатить недоимку по ЕСН в размере 100 227 руб., по НДФЛ в размере 143 294 руб., по НДС в размере 24 165 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по п.1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 88 641 руб.

Возвратить ИП Попову В.А. излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 100 рублей из федерального бюджета.

Постановление может быть обжаловано  в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                 Журавлева В. А.

Судьи                                                                                               Жданова Л. И.

Усанина Н. А.