Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2009 по делу n 07АП-2638/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

доводы заявителя о том, что Рыжков А. В. осуществляет торговлю через временную торговую точку – «лоток», расположенную перед автомобилем Газель, а сам автомобиль используется предпринимателем для хранения товара.

Более того, суд первой инстанции, оказывая в удовлетворении требований заявителя, не учел, что право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость не только от места торговли, его обустроенности, способа реализации, но и от самого товара - продовольственного, а ИП Рыжков привлечен  к административной ответственности за неприменение ККТ  при проведении расчетов наличными денежными средствами за проданные кукурузные палочки, являющие продовольственным товаром.

Кроме того, проанализировав представленные Инспекцией доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что именно сотрудниками налогового органа лично осуществлена проверочная закупка кукурузных палочек у предпринимателя.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года № 3125/08.

Доводы налогового органа, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что свидетель Елисеев М.А. осуществил покупку кукурузных палочек на 55,00 руб., являются несостоятельными, так из протокола допроса данного лица следует, что,   02.10.2008 года в 11 часов 20 минут  свидетель присутствовал    при осуществлении сотрудниками МИФНС России № 14 по Новосибирской области Селезневым  О.Н. и Братцевым  В.М.   проверки  ИП Рыжова Е.А., в ходе которой был закуплен товар – кукурузные палочки по цене 55 руб. с автомобиля Газель г/н У757 УХ, при этом Елисеев М.А.  лишь видел, что Рыжов Е.А.   реализовывал товар.  Допрос свидетеля произведен с соблюдение КоАП РФ, Елисеев предупрежден по ст.ст. 90 и 128 НК РФ, ст. 25.6 КоАП РФ, является допустимым доказательством. В связи с чем, апелляционный суд не принимает в качестве  доказательства «объяснительную», подписанную Елисеевым М.А., о личной покупке кукурузных палочек,  как противоречащую как данному протоколу допроса, так и акту № 003754, в соответствии с которым  сотрудниками Инспекции Селезневым О.Н., Братцевым В.М. и Харченко произведена проверка принадлежащего заявителю автомобиля,  без указания факта приобретения товара – кукурузных палочек - свидетелем Елисеевым М.А.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях ИП Рыжкова Е. А. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда, установленные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ; и принятия в порядке п. 2 ст. 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных Рыжковым Е. А. требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2 и 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 января 2009 года по делу № А45-20901/2008-41/548 отменить.

Требования индивидуального предпринимателя Рыжкова Евгения Алексеевича удовлетворить.

Признать незаконным постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Новосибирской от 07.10.2008 года № 879 о привлечении индивидуального предпринимателя Рыжкова Евгения Алексеевича к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Производство по делу о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Рыжкова Евгения Алексеевича по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей прекратить

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                            Жданова Л. И.

Судьи:                                                                                          Журавлева В. А.

Усанина Н.А.