Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2009 по делу n 07АП-2782/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

в области статистики, ценообразования.

Как правильно указал в решении суд, деятельность торгово-промышленных палат регулируется Законом РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» и определяется уставом.

В соответствии со статьей 10 Устава ТПП России (утв. Учредительным съездом ТПП РСФСР 19.10.1991) указанная организация создана для содействия развитию предпринимательских структур. Перечень задач, решаемых ТПП России, конкретизирован в статье 12 Устава, в числе которых отсутствуют полномочия в области цен и ценообразования. Законом от 07.07.1993 № 5340-1 полномочия по сбору соответствующих сведений и их экспертизе палате также не предоставлены, такой информацией ТПП не располагает, нигде ее не публикует, а предоставляет заинтересованным лицам за отдельную   плату.   Методы   экспертной оценки, объем и источники анализируемой информации законом не определены, ответственность за недостоверность представленной информации не установлена. Утверждение Кузбасской ТПП в письме от 06.06.2008 года, то, что указанные цены являются «рыночными», не подтверждаются иными доказательствами по делу.

При этом, из письма Кузбасской ТПП следует, что источником информации об уровне экспортных цен в Кемеровской области являлось сообщение «Центра международной коммерческой информации» Министерства промышленности и торговли РФ.

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации создано в результате преобразования Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации (Указ Президента РФ от 12.05.2008 № 724), и является федеральным органом исполнительной власти. Положением о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 № 438, определены функции данного органа, в числе которых не содержится полномочий по ценообразованию.

Суд первой инстанции правильно указал, что государственный орган власти, как источник, не является официальным в значении статьи 40 Налогового кодекса РФ, что также подтверждается внесенными в указанную статью изменениями Федеральным законом от 09.07.1999 № 154-ФЗ, в соответствии с которым из пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса РФ было исключено использование при определении и признании рыночной цены товара (работы, услуги) информационной базы органов государственной власти и местного самоуправления.

Также из имеющейся в материалах дела выписки из ЕГРЮЛ следует, что «Центр международной коммерческой информации» является Обществом с ограниченной ответственностью, которое учреждено двумя физическими лицами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении налоговым органом при оценке для целей налогообложения результатов поставок налогоплательщика пункта 11 статьи 40 НК РФ, и использовании ненадлежащих источников информации, а именно, Письма Кузбасской ТПП и «Центра международной коммерческой информации» Министерства промышленности и торговли РФ.

Кроме того, критерии необходимые для установления идентичности товара и сопоставимости условий сделок в соответствии с требованиями пунктами 4,6,9 статьи 40 НК РФ, запрос от 02.06.2008, сделанный Кузбасской торгово-промышленной палатой в адрес ЦМКИ о предоставлении информации об уровне экспортных цен (помесячно) на уголь марок ССМСШ, ССОМСШ, ССПК, ССОМ, 2БПК в Кемеровской области, условия поставки FCA, не содержал, что свидетельствует о невозможности представления полной и достоверной информации при составлении ответа.

В запросе содержится только указание на временной период отгрузки и территориальное направление поставки угля.  Такие данные, как физические и качественные характеристики угля, добываемого и реализуемого Обществом (влажность, зольность, содержание серы, калорийность, размер, летучесть), а также условия сделок (объем, поставляемых партий, сроки исполнения обязательств, условия платежей), в запросе отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что критерии необходимые для установления идентичности товара и сопоставимости условий сделок в соответствии с требованиями пунктами 4,6,9 статьи 40 НК РФ, запрос не содержал, что свидетельствует о невозможности представления полной и достоверной информации при составлении ответа.

Следовательно, сообщение ЦМКИ от 03.06.2008 № 492, не отвечает требованиям объективности и достоверности, позволяющим установить идентичность товара и сопоставимость коммерческих условий по правилам статьи 40 НК РФ.

Ссылка налогового органа на то, что письмами от 04.09.2008 № 747 и от 05.09.2008 № 754 ЦМКИ подтвердил обстоятельство учета качественных характеристик угля (влажность, зольность, калорийность и пр.) при подготовке им сообщения от 03.06.2008 № 492, правомерно не принята судом в связи с тем, что формирование ответа в июне 2008 года без исходных данных и последующее утверждение в сентябре 2008 года (спустя 3 месяца), что учтена вся качественная характеристика угля ЗАО «Черниговец», ставят под сомнение достоверность сведений, указанных в ответе.

Из содержания сообщения ЦМКИ от 03.06.2008 № 492 следует, что источниками для определения рыночных цен по запрашиваемым маркам угля послужили: информация ВТФ «Твердое топливо, В/О «Союзпромэкспорт», июнь 2008 года; бюллетени «Цены российского и мирового рынков», «Цена дайджест», еженедельник «Рынок. Товары от производителей и оптовиков России, стран СНГ, Балтии и Польши. Регионы РФ», 2004-2007 г.г.

Вместе с тем, из решения налогового органа следует, что при определении идентичности товара в спорных отношениях не применимы: бюллетень «Цена дайджест», отсутствует направление отгрузки, не содержит качественных характеристик угля и условий поставки; бюллетень «Цены российского и мирового рынков», цены приведены на условиях FOB; бюллетень «Ценовая информация», включена информация без учета качественных характеристик угля.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ условием переоценки результатов сделок для целей налогообложения исходя из применения рыночных цен является отклонение применяемых налогоплательщиком цен в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Действующее законодательство не предусматривает право налоговых органов устанавливать отклонение в сторону повышения или в сторону понижения от рыночных цен на основе косвенных обстоятельств, на которые ссылается в решении налоговый орган, пусть в совокупности и свидетельствующих о том, что цены сделок ниже рыночных.

Оценка эффективности реализации ценовой политики налогоплательщиком не является предметом налоговой проверки и не относятся к вопросам компетенции налоговых органов. Сами по себе факты неизменности цен по товарам, поставляемым в рамках долгосрочных контрактов, не могут являться основанием для признания контрактных цен нерыночными.

Довод налогового органа, что цена реализованного Обществом угля не зависела от качественных характеристик, объема реализуемого угля, формы оплаты, направления отгрузки и иных условий правомерно не принят судом первой инстанции и отклоняется в качестве доводов апелляционной жалобы, поскольку не может свидетельствовать о наличии условий, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, в том числе об отклонении используемых цен от рыночных цен.

При этом сам по себе факт взаимозависимости не может свидетельствовать об отклонении применяемых цен от рыночных, невозможности их применения в качестве рыночных, поскольку положения пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ чётко предусматривают, что право доначисления налога у налогового органа возникает в случае наличия оснований, указанных в пункте 2 данной статьи в совокупности с отклонением цены сделки в сторону понижения более, чем на 20%.

Довод налогового органа, что цены сделок по реализации угля Общества ниже цен реализации аналогичных марок (с учетом качественных характеристик) другими предприятиями также обоснованно не принят судом первой инстанции, так как не подтверждается собранными в ходе проверки материалами дела.

В оспариваемом решении не назван ни один другой налогоплательщик, который бы продавал идентичный по качеству уголь по другим ценам. При этом анализ сопоставления цен, представленный налоговым органом, представляет собой таблицы с указанием наименований организаций в виде «Организация А», «Организация Б», «Организация В» и т.д. с указанием условий поставки, и цен реализации угля помесячно за период 2004-2005г.

Указание в оспариваемом решении, что иные неназванные предприятия реализуют в том же периоде уголь идентичной марки по ценам, превышающим цены налогоплательщика, не могут подтвердить доводы налогового органа об отклонении цен налогоплательщика от рыночных цен, поскольку не позволяют убедиться в том, что эти неназванные предприятия реализуют идентичный товар в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, НК РФ не предоставляет налоговым органам права использовать при вынесении решения информацию, сокрытую от налогоплательщика, в отношении которого выносится решение.

Также правомерно не приняты судом первой инстанции сведения представленные налоговым органом о цене угля поставляемого ОАО «Разрез Шестаки», в качестве доказательства занижения налогоплательщиком цены угля более чем на 20%.

Главой 7 АПК  РФ закреплено правило, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Нормами названной главы АПК РФ также установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость и допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В случае отказа налогового органа раскрыть обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов и возражений, у суда первой инстанции объективно отсутствовала возможность в порядке главы 7 АПК РФ оценить изложенные в оспариваемом акте доказательства, установить: включены ли в перечень предприятия Кемеровской области; являются ли эти предприятия угледобывающими, а не посредниками по реализации угля; осуществляют ли добычу и реализацию угля идентичного по качественным характеристикам углю поставляемому Обществом; условия сделок и прочие имеющие значение для дела обстоятельства.

Также в случае отказа налогового органа по предоставлению суду необходимой для правильного рассмотрения дела информации и документов удовлетворение ходатайства налогового органа об истребовании у него же данных доказательств является нецелесообразным.

В соответствии со статьей 200 АПК РФ на государственный орган, принявший оспариваемый акт, возлагается обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта. Отказ налогового органа представить информацию об источниках информации, на основе которых был принят оспариваемый ненормативный правовой акт, правильно определен судом первой инстанции, как невозможность налогового органа подтвердить законность вынесенного им решения.

Кроме того, не может свидетельствовать о занижении цен по сравнению с рыночными ценами и тот факт, что цены сделок по реализации угля значительно ниже цен, по которым приобретался уголь конечным потребителями.

В соответствии с п. 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что сравнение цен производителей с ценами, по которым товар приобретается конечным покупателем осуществлено с нарушением налоговым органом «сопоставимости» условий.

В частности, при таком сопоставлении не учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены, а также не учитываются стоимость транспортной составляющей, серьезным образом влияющей на цену для конечного потребителя.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу относительно неправомерности использования налоговым органом для расчета рыночной цены метода последующей реализации и метод затрат.

В силу положений п.  10 статьи 40 НК РФ метод последующей реализации и затратный метод используются только при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Вместе с тем, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что на рынке отсутствует сделки с идентичными товарами либо информация о сделках недоступна.

Использование при таких обстоятельствах метода последующей реализации и затратного метода статья 40 НК РФ не допускает. Ссылки налогового органа в своем отзыве, что применение названных методов было использовано для подтверждения истинности информации о рыночных ценах, представленной Центром международной коммерческой информации и Кузбасской торгово-промышленной палаты, судом не принимается, поскольку пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ четко определяет, в каких целях применяются названные методы.

Также не может быть принят довод налогового органа о необходимости учесть в порядке пункта 12 статьи 40 НК РФ сведения, изложенные в акте проверки правильности исчисления полноты и своевременности уплаты налоговых, таможенных и других обязательных платежей от 16.03.2005, поскольку не содержат сведений об отклонении цен реализации угля Обществом боле, чем на 20 % от уровня рыночных цен, учитывая,