Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по делу n 07АП-3335/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

    П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-3335/09

22 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Ждановой Л. И.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области, г. Осинники

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 31 марта 2009 года по делу № А27-2602/2009-5 (судья Обухова Г. П.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «РИМАЛ», г. Осинники

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области, г. Осинники

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ООО «РИМАЛ» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) от 28.01.2009 года № 2 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 31.03.2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.03.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленные требований, в том числе по следующим основаниям:

- доводы заявителя о том, что сотрудники налогового органа, прибывшие в торговую точку с целью проведения проверки, сами пробрели товар, являются не допустимыми доказательствами, так как не подтверждаются материалами дела и не могут свидетельствовать о том, что Инспекцией нарушены положения Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

- установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по применению ККТ, поскольку оно не обеспечило соблюдение своими сотрудниками требований законодательства о применении ККТ и не осуществило надлежащий контроль за исполнением ими трудовых обязанностей, следовательно, вина заявителя в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ установлена;

- в ходе привлечения лица к административной ответственности, налоговым органом процессуальный порядок нарушен не был;

- небольшая сумма продажи и отсутствие ущерба чьим-либо правам и интересам в рассматриваемом случае не свидетельствует о малозначительности правонарушения, совершенного Обществом.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как согласно ст. 13 Закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, следовательно, данная проверочная закупка не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения. Кроме того, Инспекцией не доказан вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения, а также допущены существенные нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив  материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.03.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения № 6 от 23.01.2009 года сотрудниками Инспекции была проведена проверка магазина «Добрый» принадлежащего Обществу, расположенного по адресу: г. Осинники пос. Малиновка, ул. 60 лет Октября, 25 на предмет соблюдения требований Закона РФ от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки, проведенной в магазине, принадлежащем Обществу, сотрудниками Инспекции был установлен факт неприменения продавцом контрольно-кассовой техники при продаже 2-х кулебяк стоимостью 18 рублей за каждую штуку.

Выявленное правонарушение зафиксировано в акте № 4 от 23.01.2009 года и протоколе об административном правонарушении от 23.01.2009 года, на основании которых начальником налогового органа 28.01.2009 года вынесла постановление № 2 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области об оспаривании данного постановления.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из не установления Инспекцией вины юридического лица в совершении вменяемого правонарушения; нарушения процессуального порядка привлечения Общества к административной ответственности; нарушения налоговым органом положений Федерального закона № 144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001 года № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона № 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов сотрудниками Инспекции, действующими на основании поручения № 6 от 23.01.2009 года на проведение проверки, приобретены две кулебяки на общую сумму 36 руб. То есть сотрудниками налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого Обществом,

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 гола № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года № 3125/08, Определении Высшего Арбитражного суда РФ от 10.04.2009 года  ВАС-1988/09, и соответствует сложившейся правоприменительной практики (например, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2009 года №Ф04-1539,2009 (2384-А46-3), от 05 марта 2009 года №Ф-04-1325/2009 (1790-46-3), от 12 мая 2009 года Ф04-2854/2009 (6214-А70-29)).

При этом, поскольку целью посещения сотрудниками налогового органа магазина, принадлежащего Обществу, являлось не приобретение товара для личного потребления, а контрольные мероприятия по соблюдению заявителем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, приобретение сотрудниками Инспекции товаров (услуг) в личных целях в процессе проверки соблюдения требований Закона о ККТ,  является проверочной (контрольной закупкой) в смысле Федерального закона от 12.08.1995 года  144-ФЗ; само по себе не оформление должным образом проверочной закупки не свидетельствует о невозможности расценивать ее как проверочную.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что указанный выше товар был приобретен не сотрудниками налогового органа, а иным покупателем, являются несостоятельными и не основаны  на имеющихся в материалах дела доказательствах. Так, из объяснения Спасибиной В. И. (л.д. 89) не следует, что у свидетеля выяснялся вопрос, кто именно приобрел  2 кулебяки  - сотрудник налогового органа или иной покупатель. При этом, показания Спасибиной В. И. в судебном заседании суда первой инстанции, полученные в соответствии с требованиям норм Арбитражного