Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 по делу n 07АП-3722/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-3722/09

«03» июня 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Гильмутдиновой Л.Ю., доверенность № 5 от 05.12.2007 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области

на решение арбитражного суда Новосибирской области  от 15.04.2009г.

по делу №А45-23180/2008 (судья Васютина О.М.)

по заявлению жилищно-строительного кооператива «ДЕРЖАВА»

к Департаменту строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области

о признании незаконным предписания № 157-в/162-в об устранении нарушений, выявленных в ходе проведения проверки соблюдения законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Новосибирской области от 22.10.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив «ДЕРЖАВА» (ЖСК «ДЕРЖАВА») обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Департаменту строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области о признании незаконным предписания № 157-в/162-в об устранении нарушений, выявленных в ходе проведения проверки соблюдения законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Новосибирской области от 22.10.2008г.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2009г. заявленные ЖСК «ДЕРЖАВА» требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЖСК «ДЕРЖАВА» в полном объеме по следующим основаниям.

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права: ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которой в случае привлечения денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, лицом, не имеющим на это права в соответствии с Федеральным законом № 214-ФЗ, гражданин может потребовать от данного лица незамедлительного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 ГК РФ процентов в двойном размере на сумму этих средств  и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков, ЖСК «ДЕРЖАВА» нарушены указанные нормы;  п. 3 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», в соответствии с которым в случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений; п. 1 ст. 10 Федерального закона № 134-ФЗ, устанавливающим, что в случае выявления в результате проведения мероприятий по контролю нарушений юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований должностные лица органов государственного контроля (надзора) в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны принять меры по контролю за устранением выявленных нарушений;  невыдача предписания ЖСК «ДЕРЖАВА» об устранении нарушений явилась бы неисполнением либо ненадлежащим исполнением должностными лицами Департамента возложенных на них полномочий.

Более подробно доводы департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, также указав на незаконность взыскания  судом государственной пошлины с Департамента, а не за счет средств федерального бюджета.

Представитель ЖСК «Держава» в судебное заседание не явился, будучи надлежащим образом уведомленным о времени и месте судебного заседания.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 15.04.2009г.  подлежащим отмене в части взыскания с Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области судебных расходов, в остальной части - оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской    и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что на основании поступивших 18.09.2008 и 29.09.2009 в Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области и Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области жалоб Носкова В.Ю., Шарыповой Е.А., Солодковой СВ. в отношении ЖСК «ДЕРЖАВА» изданы приказы Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области от 22.09.2008 № 157-в и № 162-в от 30.09.2008 о проведении мероприятий по контролю за соблюдением застройщиком законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

В период с 30.09.2008 по 14.10.2008 Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области проведена проверка соблюдения ЖСК «ДЕРЖАВА» законодательства в области долевого строительства многоквартирных домой и (или) иных объектов недвижимости на территории Новосибирской области, по окончании которой составлен акт проверки № 157-в/162-в от 14.10.2008.

По результатам проверки ЖСК «ДЕРЖАВА» выдано предписание № 157-в/162-в об устранении нарушений, выявленных в ходе проведения проверки соблюдения законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Новосибирской области от 22.10.2008, в соответствии с которым ЖСК «ДЕРЖАВА» предлагается в срок до 15 ноября 2008 года возвратить Носкову Виктору Юрьевичу и Шарыповой Елене Анверовне денежные средства, привлеченные для строительства многоквартирного жилого дома по улице Оловозаводская в городе Новосибирске в размере один миллион семьсот четырнадцать тысяч пятьсот рублей в равных долях каждому, в срок до 15 ноября 2008 года возвратить Солодковой Светлане Васильевне денежные средства, привлеченные для строительства многоквартирного жилого дома по улице Энгельса в городе Новосибирске в размере триста сорок шесть тысяч пятьсот рублей.

В соответствии с ч. 3 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» в случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

В силу положений п. 2 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон № 214-ФЗ) контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из характера спорного правоотношения и приведенных правовых норм, применению подлежат специальные нормы, предусмотренные Законом № 214-ФЗ, руководствуясь которыми контролирующий орган осуществляет контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

При этом постановлением губернатора Новосибирской области от 04.10.2006 № 409 «О возложении на Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области по осуществлению государственного контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов» на департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области возложены полномочия по осуществлению государственного контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости с 11. 01.2007.

В соответствии с п. 3.17 положения о департаменте строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области (далее - Положение), утвержденным Постановлением губернатора Новосибирской области от 18.04.2005 № 224, департамент для реализации своих полномочий имеет право осуществлять контроль за соблюдением положений Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями указанного Федерального закона.

На основании п. 3.18. настоящего Положения контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», иных нормативных правовых актов в сфере долевого строительства и устанавливать сроки устранения таких нарушений. Аналогичную норму содержит подпункт 6 пункта 5 статьи 23 Закона № 214-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что контролирующий орган, осуществляющий контроль за соблюдением положений Закона № 214-ФЗ, вправе направлять предписания только застройщикам.

Пункт 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ устанавливает, что застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что контролирующим органом было вынесено постановление № 37/08 от 22.10.2008 по делу об административном правонарушении о привлечении ЖСК «ДЕРЖАВА» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.28. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это право в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Одновременно контролирующим органом направлено ЖСК «ДЕРЖАВА» предписание № 157-в/162-в от 22.10.2008 г. об устранении им нарушений, выявленных в ходе проведения проверки соблюдения законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Новосибирской области.

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, ЖСК «ДЕРЖАВА» не является застройщиком, указанное обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного Новосибирской области от 15.01.2009 по делу № А45-18799/2008 и в соответствии с п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что у контролирующего органа отсутствовали правовые основания направления предписания об устранении нарушений положений законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов лицу не являющемуся застройщику.

Поскольку предписание является индивидуальным ненормативным актом, то он может быть вынесен только в случаях и в порядке, установленных законодательством, уполномоченным на то государственным органом и его выдача не должна иметь целью устранение выявленного административного правонарушения ввиду того, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит процессуальных норм, предусматривающих основания и порядок его вынесения.

Из материалов дела усматривается, что в целях устранения выявленных нарушений ЖСК «ДЕРЖАВА» предписано в срок до 15 ноября 2008 года возвратить Носкову Виктору Юрьевичу и Шарыповой Елене Анверовне денежные средства, привлеченные для строительства многоквартирного жилого