Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2009 по делу n А46-12293/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке. 

Признавая решение и предписание антимонопольного органа недействительными, суд первой инстанции сослался, в том числе, на недоказанность Омским УФАС России доминирования ООО «Тепловая компания» на товарном рынке по передаче электроэнергии в пределах географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО «Тепловая компания».

Между тем, апелляционный суд данный вывод суда считает необоснованным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.         Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как предписывает часть 1 Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 4 Правил № 861 потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Пунктом 5 Правил № 861 установлено, что в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее – опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил № 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Как усматривается из материалов дела, ОАО «Омскгидропривод» является территориальной сетевой организацией на основании договора электроснабжения № 1-107 от 16.02.2007, заключенного с гарантирующим поставщиком (ОАО «Омская энергосбытовая компания») на основании договора № 05.50.4006.07 от 26.12.2007 об организации передачи электрической энергии через технические устройства электрических сетей ТСО, заключенного с ОАО «МРСК Сибири» - «Омскэнерго» (ранее ОАО АК «Омскэнерго»), обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии от точек приема и до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ОАО «Омскгидропривод» на праве собственности или ином законном  основании (объекты электросетевого хозяйства) потребителям, чьи энергопринимающие устройства технологически подключены к сети ОАО «Омскгидропривод».

Как было указано выше, передача электрической энергии ГК «Полет – 74», заключившему договор купли-продажи электрической энергии № 1- 189 от 21.07.2006 с гарантирующим поставщики (ОАО «Омская энергосбытовая компания»), осуществляется по электрическим сетям ОАО «Омскгидропривод» через объекты электросетевого хозяйства (низковольтные энергетические установки трансформаторной подстанции ТП-12, расположенной в канализационной насосной станции ливнестоков), находящиеся на балансе ООО «Тепловая компания», не оказывающего услуги по передаче электрической энергии.

ООО «Тепловая компания», имея объекты электросетевого хозяйства, не зарегистрированное в качестве сетевой организации, осуществляет переток электрической энергии от объектов электросетевого хозяйства ОАО «Омскгидропривод»  потребителям, в том числе ГК «Полет - 74».

Следовательно, ООО «Тепловая компания» в рассматриваемом случае участвует в процессе передачи электрической энергии и является субъектом рынка по передаче электрической энергии, оказывающим услугу по обеспечению перетока электрической энергии по объектам, находящимся на  балансе ООО «Тепловая компания».

Учитывая содержание указанных выше норм права и фактические обстоятельства дела, ООО «Тепловая компания» занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электроэнергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО «Тепловая компания» в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

Кроме того, тот факт, что ООО «Тепловая компания» имеет 100% долю на указанном товарном рынке подтверждается также имеющееся в деле копией аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО «Тепловая компания», присоединенным к электрическим сетям ОАО «Омскгидропривод» (т.1, л.д. 112).

При этом апелляционный суд считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган, устанавливая, занимает ли ООО «Тепловая компания» на товарном рынке по передаче электроэнергии доминирующее положение, руководствовался исключительно указанным аналитическим отчетом.

            В данном случае Омское УФАС России руководствовалось, прежде всего, положениями пункта 5 Правил № 861, которым четко определен порядок действий потребителя электроэнергии, энергопринимающие устройства которого подключены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

Суд первой инстанции при разрешении вопроса о том, занимает ли заявитель доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО «Тепловая компания», присоединенным к электрическим сетям ОАО «Омскгидропривод», положения пункта 5 Правил № 861 необоснованно не принял во внимание.

Кроме того, апелляционный суд находит ошибочным указание суда первой инстанции на то, что материалы дела не содержат доказательств того, что передача электроэнергии ГК «Полет - 74» может производиться только по сетям ОАО «Омскгидропривод», а затем через объекты ООО «Тепловая компания». 

Суд апелляционной считает, что с учетом требований Правил № 861 (пункты 4, 5, 6), во-первых, данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку ООО «Тепловая компания» в силу указанных норм права является для ГК «Полет-74» организацией, занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

Во-вторых, материалами дела опровергается вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не подтвердил документально факт наличия на балансе ООО «Тепловая компания» энергопередающих ресурсов.

Прежде всего, необходимо указать, что из материалов усматривается, что ОАО «Омскгидропривод» было внесено в уставной капитал ООО «Тепловая компания» в качестве вклада в уставной капитал недвижимое имущество, а именно, котельные № 1 и № 2 с соответствующим оборудованием, в том числе, со встроенными в помещения котельных трансформаторными подстанциями № 9 и № 12, а также объекты электросетевого хозяйства – четыре щита станций управления и электрошкаф (т.1, л.д. 30).

На основании актов разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон от 26.06.2006 и от 01.08.2006 (т.1, л.д. 70) на балансе  ООО «Тепловая компания» следующие объекты электросетевого хозяйства:

трансформаторная подстанция КТП-2 х 1000 кВа 10/0,4 кВ, расположенная в водогрейной котельной;

два высоковольтных электрических кабеля (10 кВ марки ААшВ 10-3 х 95 кв. мм) от ЦРП -10 кВ до КТП-2 водогрейной котельной протяженностью 510 метров с разграничением ответственности по болтовым соединениям наконечников кабелей с контактными выводами в кабельных отсеках ячеек № 14 и№31ЦРП-10кВ;

два кабеля 0,4 кВ марки ААШП 1(3x120 кв. мм) от ТП-12 до ВРУ-0,4 КНС ливнестоков протяженностью 330 метров с разграничением ответственности на наконечниках кабеля 0,4 кВ в ВРУ-0,4 кВ КНС ливнестоков в сторону РЩ-0,4 кВ ГК «Полет - 74».

Причем в акте от 01.08.2006 отображена схема подключения ГК «Полет -74» от ТП-12, находящейся в эксплуатационной ответственности ООО «Тепловая компания», а также указано, что граница ответственности устанавливается на наконечниках кабеля 0,4 кВ в ВРУ – 0,4 кВ КНС ливнестоков в сторону РЩ-0,4 кВ «Полет- 74. Как указано в данном акте, щит Н.Н ТП-12 кабель 0,4 кВ, ВРУ-0,4 кВ КНС ливнестоков находится на балансе ООО «Тепловая компания».

Также апелляционный суд считает, что не основан на нормах действующего законодательства вывод суда первой инстанции о том, что указанные акты разграничения балансовой принадлежности не являются документами, на основании которых у заявителя возникло право владения, пользования и распоряжения указанными в актах объектами.

Так, пунктом 4 Правил № 861 установлено, что потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики. Согласно пункту 6 Правил № 861, объекты  электросетевого хозяйства могут принадлежать не только собственникам, но и иным законным  владельцам.

Следовательно, Правилами № 861 установлено, что балансовая принадлежность объектов электросетевого хозяйства может быть основана не только на праве собственности, но и ином законном основании.

В рассматриваемом случае, акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон являются именно теми документами, на основании которых ООО «Тепловая компания» владеет и распоряжается указанными объектами электросетевого хозяйства.

Более того, в материалах дела имеются копии свидетельств о государственной регистрации права собственности от 27.06.2006, где указано, что ООО «Тепловая компания» на праве собственности принадлежит котельная № 2 – одноэтажное панельное строение, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Москаленко, 137 и котельная № 1 – двухэтажное кирпичное здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Москаленко, 137 (т.1, л.д. 152-155).

Таким