Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2010 по делу n А70-1491/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 мая 2010 года

                                                         Дело №   А70-1491/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2214/2010) общества с ограниченной ответственностью «Покерный клуб» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2010 по делу №  А70-1491/2010 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению старшего инспектора Центра БППРИАЗ при ГУВД Тюменской области Колесникова Э.О. к обществу с ограниченной ответственностью «Покерный клуб» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Покерный клуб» –  Акулинин Д.Ю. по доверенности № 23 от 18.01.2010 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

            от старшего инспектора Центра БППРИАЗ при ГУВД Тюменской области Колесникова Э.О.  – не явился, извещен;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области в лице старшего инспектора Колесникова Э.О. (далее – Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Покерный клуб» (далее – ООО «Покерный клуб», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2010 по делу № А70-1491/2010 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб.

ООО «Покерный клуб» решение суда первой инстанции обжаловало в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

21.12.2009 старшим инспектором Колесниковым Э.О. Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было установлено, что в лотерейном клубе ООО «Покерный клуб» по ул. Володарского 22, г. Тюмени под прикрытием деятельности по продаже всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Поймай удачу!» осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

А именно, административным органом установлено, что:

организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Поймай удачу!» является ООО «Евромир». Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлялось ООО «Покерный клуб»;

согласно условием лотереи достаточно приобрести продукцию реализуемых ООО «Евромир» товаров (спички, зажигалки, ручки), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов лотереи осуществляется на модернизированном оборудовании, на которое зачисляются бонусные баллы равной стоимости покупки. Один бонусный балл равен 1 рублю. В процессе игры участнику представляется право увеличивать количество бонусных баллов путем нажатия на клавиши управления автоматом. В случае выигрыша выдача денежных средств победителю осуществляется администратором зала;

согласно объяснений представителя ООО «Покерный клуб» Акулина Д.Ю. покупатель приобретает реализуемую продукцию и ему предлагается поучаствовать в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Баллы вводятся на лотерейный автомат посредством ключа и лотерейный автомат предоставляется участнику. Аналогичное объяснение дала администратор лотерейного клуба Файззулина Ф.Р.

Вышеперечисленные обстоятельства проведения ООО «Покерный клуб» бестиражной лотереи были расценены административным органом как свидетельствующие о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска, при этом возможность последствий этой игры является выигрыш  участником кредитов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поскольку разрешение на проведение азартных игр у ООО «Покерный клуб» отсутствует, в отношении общества был составлен протокол по делу об административном правонарушении № 110 от 05.02.2010 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного протокола Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО «Покерный клуб» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, на основании установленных в ходе проверки обстоятельств и правовых актов, регулирующих отношения в сфере осуществления деятельности по организации азартных игр и лотерей, пришел к выводу, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «Покерный клуб» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В апелляционной жалобе ООО «Покерный клуб» выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции. Указывает, что оно не осуществляет ни организацию и проведение азартных игр, ни какой-либо другой вид предпринимательской деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия), что используемое им лотерейное оборудование не может быть отнесено к игровым автоматам, а стимулирующая лотерея не является азартной игрой.

По мнению подателя жалобы, основной его деятельностью является продажа товаров, а проведение стимулирующей лотереи – это способ увеличения количества продаваемого товара. Сама лотерея не связана с каким-либо риском для покупателя, так как он ничего не теряет от участия в ней, что свидетельствует об отсутствии признаков азартной игры.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, административный орган не доказал следующие существенные для настоящего дела обстоятельства: 1) недоказанность того, что помещение, занимаемое ООО «Покерный клуб» является игровым заведением; 2) недоказанность того, что деятельность, которой занимается ООО «Покерный клуб» является организацией и проведением азартных игр; 3) недоказанность того, что оборудование ООО «Покерный клуб» является игровыми автоматами; 4) недоказанность факта получения обществом дохода от предпринимательской деятельности по проведению азартных игр.

Общество также считает, что оно не может быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за отсутствие специального разрешения, поскольку деятельность по организации азартных игр может осуществляться только на специально определенной территории (игровая зона), к которой не относится Тюменская область (место расположения ООО «Покерный клуб»). Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление такого рода деятельности, может быть квалифицирована как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 стать 14.1 КоАП РФ, только в случае совершения подобного рода деяния на территории игровой зоны.

Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ООО «Покерный клуб», который дополнительно пояснил, что имеет место недоказанность имеющихся в деле доказательств; что не доказано осуществление обществом какой-либо деятельности; в протоколе административного правонарушения не сказано были ли подключены игровые аппараты к сети, не доказана принадлежность работников к покерному клубу. Указал, что основная деятельность была прекращена в декабре. Работники, которые давали объяснения по делу, в настоящее время уже уволены. Кроме того не доказано получение дохода от проведения азартных игр.

Представитель административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание апелляционного суда не явился. Ходатайства об отложении заявлено не было.

По правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области и непредставления им отзыва на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество,