Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2010 по делу n А70-1491/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО «Покерный клуб»:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, апелляционный суд находит бестиражную ло­терею «Поймай удачу!» не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты опре­деляются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что бестиражная ло­терея «Поймай удачу!», бестиражной лотереей не является.

Таким образом, указанную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции также учитывает стоимость товара, который реализуется обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так, из материалов дела следует, что для участия в лотереи физическое лицо приобретает спички, зажигалку либо ручку. Цена названного товара при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (спички продаются по цене за 100 руб. за шт.; зажигалка продается обществом за 500 руб. за шт.; ручка  продается обществом за 1000 руб. шт.).

Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия оценивает критически обстоятельство осуществления обществом деятельности по реализации товаров с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара.

Кроме того, в помещении, в котором общество осуществляет свою деятельность, расположено 52 лотерейных автомата, что, при наличии всего трех наименований реализуемого товара, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Также, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что лотерейные автоматы были переоборудованы в таковые из игровых автоматов путем модернизации (договор модернизации от 24.06.2009 № АМО/44/06/09).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Доводы общества о том, что в момент проверки лотерейное оборудование не функционировало, а ООО «Покерный клуб» деятельность по проведению лотереи не осуществляло, апелляционный суд не может принять во внимание, поскольку данные доводы не подтверждены какими-либо доказательствами. Более того, опрошенные на момент проверки административным органом работники общества не указывали о том, что деятельность не осуществляется и, что лотерея не проводится.

Наличие либо отсутствие дохода не имеет значения для определения в действиях общества состава вменяемого правонарушения, в связи с чем соответствующий довод апелляционной жалобы не может быть принят во внимание.

ООО «Покерный клуб» высказывает позицию об отсутствии у него обязанности в получении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не на территории игровой зоны.

Изложенная позиция является необоснованной и не соответствующей требованиям действующего законодательства.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО «Покерный клуб» должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В апелляционной жалобе ООО «Покерный клуб» в качестве оснований подтверждения своей позиции о незаконности привлечения его к административной ответственности, указывает, что ранее Арбитражным судом Тюменской области было рассмотрено заявление Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области о привлечении общества к административной ответственности по факту проведения негосударственной стимулирующей лотереи и, что по результатам рассмотрения которого в привлечении ООО «Покерный клуб» к административной ответственности отказано.

Изложенный довод также подлежит отклонению как не влияющий на законность и обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2009 по делу № А70-8426/2009 в привлечении ООО «Покерный клуб» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ по факту проведения стимулирующей лотереи действительно было отказано. Однако, в рамках названного дела, основанием для обращения административного органа в суд послужил протокол об административном правонарушении 27.07.2009.

В настоящем деле, доказательством совершения обществом вменяемого правонарушения является протокол об административном правонарушении от № 110 от 05.02.2010.

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.09.2009 по делу № А70-8426/2009 не имеет преюдициального (либо иного) значения для рассматриваемого дела, предопределяющего его исход.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО «Покерный клуб» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Вина общества является установленной материалами дела и ООО «Покерный клуб» не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Удовлетворяя требования Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Покерный клуб» не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2010 по делу №  А70-1491/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Покерный клуб» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер