Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу n А70-13412/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 мая 2010 года

                                                       Дело №   А70-13412/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  19 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2389/2010) общества с ограниченной ответственностью Аптека «Никофарм» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.02.2010 по делу № А70-13412/2009 (судья Крюкова Л.А.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью Аптека «Никофарм»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным решения от 21.10.2009 по делу № К 09/172,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью Аптека «Никофарм» - Герб Е.О. (паспорт, доверенность № 18 от 14.05.2010 сроком действия 6 месяцев); Крутень А.Д. (паспорт, доверенность № Д/4 от 22.01.2010 сроком действия 6 месяцев);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Аптека «Никофарм» (далее - ООО Аптека «Никофарм», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения от 21.10.2009 по делу К 09/172.

Решением от 01.02.2010 по делу № А70-13412/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного ООО Аптека «Никофарм» требования.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ООО Аптека «Никофарм» требований отсутствуют, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ООО Аптека «Никофарм» нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО Аптека «Никофарм» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ООО Аптека «Никофарм» просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, включение ООО Аптеки «Никофарм» в состав хозяйствующий субъектов исследуемых в аналитическом отчете Тюменского УФАС России, где продуктовые границы товарного рынка определены как услуга розничной торговли лекарственными средствами, не правомерно в силу пункта 5 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку данная деятельность должна приносить доход. Кроме того, в аналитическом отчёте Тюменского УФАС России также необоснованно применение расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на основании товарооборота лекарственных средств тогда как продуктовые границы товарного рынка в данном отчете определены как услуга розничной торговли лекарственными средствами.

Податель жалобы указывает на то, что антимонопольным органом нарушен пункт 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой от 25.04.2006 № 108.

Общество отмечает, что антимонопольным органом в нарушение пункта 20 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой от 25.04.2006 № 108 не было проведено исследование взаимозаменяемости лекарственных средств.

Так же ООО Аптека «Никофарм» считает выводы Тюменского УФАС России о том, что товар, приобретаемый на рынке лекарственных средств, может быть заменен на другой товар исключительно по назначению врача в силу пункта 2.1 Приказа Министерством здравоохранения и социального развития РФ от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств» ошибочными.

По утверждению общества, анализ состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме следовало проводить за период 2009 год.  

По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом при проведении проверки нарушен подпункт «б» пункта 31 Порядка от 25.04.2006 № 108 путем включения в состав хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке ОАО «Фармация» с лицензией, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития.

Судом первой инстанции, по убеждению общества, необоснованно не принят во внимание довод о необходимости учета при определении географических границ рынка розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме территории с. Стрехнино Ишимского района.

Податель апелляционной жалобы также указывает, что суд первой инстанции при принятии решения не оценил должным образом доводы общества о неправомерном исключении ответчиком при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме, ветеринарных аптек и иных аптечных учреждений, действующих на территории г. Ишима.

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу Тюменское УФАС России, заявленные в апелляционной жалобе требования отклонило по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

25.11.2004 ООО Аптека «Никофарм» выдана лицензия № 99-02-001589 на осуществление фармацевтической деятельности, в том числе на территории г. Ишима (т. 1, л.д. 146).

Тюменское УФАС России в порядке пункта 1 статьи 22 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и пункта 5.3.1. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, проведены мероприятия по контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства при установлении розничных цен на лекарственные средства, изделия медицинского назначения и сопутствующие товары в границах отдельных муниципальных образований, в ходе которых установлен факт совершения заявителем, занимающим доминирующее положение на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме, действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Приказом от 05.10.2009 № 501 Тюменским УФАС России в соответствии с частью 4 статьи 44 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО Аптека «Никофарм» возбуждено дело № К 09/172 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (л.д. 93).

По результатам рассмотрения дела № К 09/172 должностным лицом Тюменского УФАС России принято решение от 21.10.2009 о признании в действиях ООО Аптека «Никофарм» нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в форме нарушения порядка ценообразования, установленного нормативно- правовыми актами, что привело к продаже лекарственных средств по завышенным ценам и ущемлению интересов других лиц- населения.

Пунктом 2 решения от 21.10.2009 по делу К 09/172 антимонопольным органом решено выдать обществу обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (л.д. 41).

Посчитав, что решение от 21.10.2009 по делу К 09/172 является незаконным, ООО Аптека «Никофарм» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

01.02.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных ООО Аптека «Никофарм» требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1, пункту 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в случае нарушения антимонопольного законодательства в пределах своих полномочий по заявлению юридического или физического лица возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу частей 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение и на его основании выдает нарушителю предписание.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции суд пришел к выводу о наличии оснований для вынесения Тюменским УФАС России оспариваемого решения ввиду нарушения ООО Аптека «Никофарм» требований пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанный вывод арбитражного суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и объему представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1)  доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2)  доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из  неизменной или  подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу части 2 указанной статьи не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Частью 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1)  совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может