Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу n А70-13412/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Судом первой  инстанции установлено и из материалов дела следует, что Тюменским УФАС России проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли лекарственными средствами в городе Ишиме в 2008 году в целях выявления доминирующего положения.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к исключительным полномочиям антимонопольного органа отнесено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Из материалов рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства следует, что на основании проведенного анализа антимонопольным органом установлено коллективное доминирование пяти хозяйствующих субъектов: ООО «Виола» (33%), ООО «Аптека «Никофарм» (16%), ОАО «Фармация (15%), ООО «Здоровье» (15%), ООО «Витос» (10%), совокупная доля которых составляет 89%. Положение каждого из указанных хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли  лекарственными средствами в городе Ишиме в соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является доминирующим (т. 1, л.д. 44-51).

Как следует из аналитического отчета по установлению доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке в расчете доли участвовали данные о товарообороте только лекарственных средств (т. 1, л.д. 44-51, 102, 104, 106, 110, 112, 114, 118).

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции указал, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли лекарственными средствами в городе Ишиме в 2008 году проведен антимонопольным органом в соответствии с приказом ФАС РФ от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок от 25.04.2006 № 108), временной интервал исследования товарного рынка, продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определены верно. Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме определен в соответствии сданными, предоставленными антимонопольному органу (т. 1, л.д. 103-121, т. 2, л.д. 7).

При определении временного интервала исследования товарного рынка Тюменским УФАС России обоснованно в порядке пункта 10 Порядка от 25.04.2006 № 108 проведен ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, поскольку целью исследования антимонопольного органа являлось изучение сложившихся характеристик рынка лекарственных средств в г. Ишиме.

Довод общества о том, что анализ состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме следовало проводить за период 2009 год, обоснованно отклонен суд первой инстанции в обжалуемом решении, поскольку в соответствии с пунктом 10 Порядка от 25.04.2006 № 108 перспективный анализ состояния конкурентной среды проводится с целью учета условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то есть для целей, отличных от целей исследования, проведенных ответчиком.

Не влияет на законность принятого судом первой инстанции решения и довод подателя жалобы о необходимости учета при определении географических границ рынка розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме территории с. Стрехнино Ишимского района (т. 1, л.д. 129, 134, 135), поскольку данный довод общества заявлен без учета требования пункта 26 Порядка от 25.04.2006 № 108, устанавливающего, что при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается требования к условиям транспортировки товара, организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями, наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы.

Кроме того, в соответствии с пунктом 25 Порядка от 25.04.2006 № 108 местный (локальный рынок) не выходит за границы муниципального образования.

В соответствии со статьями 9, 23 Закона Тюменской области от 05.11.2004 № 263 «Об установлении границ муниципальных образований Тюменской области и наделении их статусом муниципального района, городского округа и сельского поселения» Стрехнинское сельское поселение, Ишимский муниципальный район и Муниципальное образование город Ишим являются самостоятельными муниципальными образованиями, а, следовательно, рынок розничной торговли лекарственными средствами в каждом из данных муниципальных образований имеет свои географические границы.

Довод подателя жалобы о том, что ООО «Витос» не могло быть включено в список хозяйствующих субъектов по причине того, что расположено в с. Стрехнино, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку ООО «Витос» была представлена информация по аптечным учреждениям, расположенным в г. Ишиме (т. 1, л.д. 110).   

Обоснованно отклонен судом первой инстанции довод общества о неправомерном исключении антимонопольным органом при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме, ветеринарных аптек и иных аптечных учреждений, действующих на территории г. Ишима (т. 1, л.д. 26).

Так, в соответствии с пунктом 31 Порядка от 25.04.2006 № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской  Федерации и  без дополнительных издержек  (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме, необходимо учитывать лишь те аптечные учреждения, которые действуют в соответствии с законодательством - на основании лицензии. Иное противоречило бы положениям подпункта «а» пункта 31 Порядка от 25.04.2006 № 108.

Антимонопольным органом в материалы дела представлена информация из реестра лицензий об аптечных учреждениях, имеющих лицензии на фармацевтическую деятельность, в соответствии с которой на территории г. Ишима действует 7 (семь) юридических лиц, занимающихся фармацевтической деятельностью (т. 1, л.д. 138, 141, 146, 147), доли участия которых и были учтены при проведении анализа.

Юридические лица, осуществляющие фармацевтическую деятельность в области ветеринарии, в соответствии с подпунктом «б» пункта 31 Порядка от 25.04.2006 № 108 не подлежат учету при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке лекарственных средств в г. Ишиме, поскольку ветеринарные лекарственные средства не являются взаимозаменяемым с лекарственными средствами, предназначенными для человека, по их производству и категории потребителя.

Кроме того, при анализе состояния конкурентной среды Тюменским УФАС России правомерно учитывались лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, разработанный и утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 № 376-р., в который не включаются ветеринарные препараты.

Суд первой инстанции, соглашаясь с антимонопольным органом указал, что доступ на рынок розничной торговли лекарственными средствами в г. Ишиме затруднен, поскольку существуют административные ограничения, выражающиеся в том, что для осуществления фармацевтической деятельности необходима лицензия, условия получения которой в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» требуют осуществления значительных первоначальных капитальных вложений (наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям), а также наличия в штате соискателя лицензии работников, имеющих соответствующее образование.

Как уже отмечалось выше, решением от 21.10.2009 по делу К 09/172 действия ООО Аптека «Никофарм» признаны нарушающими пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в действиях занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, установленного нормативно-правовыми актами путем продажи лекарственных средств по завышенным ценам

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в том числе путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

Распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 № 376-р (действующим в период проведения ответчиком проверки и вынесения оспариваемого решения) утвержден перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 № 782 «О государственном регулировании цен на лекарственные средства» утверждено Положение о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, а также установлено, что государственное регулирование цен на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, осуществляется путем обязательной государственной регистрации предельных отпускных цен российских и иностранных организаций - производителей (далее - производители) на лекарственные средства, установления предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства.

Согласно пунктам 14, 18 Положения о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства розничные надбавки к ценам на лекарственные средства, реализуемые на территории субъектов Российской Федерации через аптечные учреждения, устанавливаются органами исполнительной власти данных субъектов Российской Федерации в виде предельных величин, выраженных в процентах и дифференцированных в зависимости от стоимости лекарственных средств и с учетом географической удаленности, транспортной доступности и других особенностей.

Размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию лекарственного  средства на территории  субъекта Российской  Федерации,  не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с Постановлениями Правительства РФ от 09.11.2001 № 782 Распоряжением Губернатора Тюменской области от 27.01.2003 № 27-р утвержден размер торговых надбавок на лекарственные средства и изделия медицинского назначения.

Согласно пункту 1.2. Распоряжения Губернатора Тюменской области от 27.01.2003 № 27-р для предприятий (организаций), независимо от их организационно-правовой формы и ведомственной принадлежности, осуществляющих розничную торговлю лекарственными средствами, размеры торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, предельная торговая надбавка к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств (без НДС) - не должна превышать 35% от зарегистрированной предельной отпускной цены производителя; предельная торговая надбавка к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств (без НДС) при их прямых закупках- не должна превышать 30% от зарегистрированной предельной отпускной цены производителя в валюте, пересчитанной в рубли по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату ее государственной регистрации. Розничная надбавка исчисляется как разность между торговой и оптовой надбавками.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что у ООО Аптека «Никофарм» на реализации находились лекарственные средства: натрия хлорид (ампулы 0,9% 5 мл), феназепам (таблетки 1 мг), витамин Е (капсулы), арбидол (таблетки, покрытые оболочкой, 50 мг), включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (т.1 л.д.39, т.2 л.д. 9- 61).

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом в адрес общества представлены документы, свидетельствующие об установлении розничной надбавки при реализации лекарственных средств (натрия хлорид, феназепам, витамин Е, арбидол), превышающей размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Распоряжением Губернатора Тюменской области от 27.01.2003 № 27-р (т. 2, л.д. 9- 61).

Факт превышения размера соответствующей предельной розничной надбавки при реализации натрия хлорида, феназепама, витамина Е и арбидола обществом не оспаривается.

Учитывая, что факт превышения размера соответствующей предельной розничной надбавки при реализации натрия