Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу n А46-25652/2009. Изменить решение

по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в приложении № 2 к договору, и в соответствии с действующим законодательством.

Акты разграничения балансовой принадлежности и акты приемки прибора учета оформляет сетевая организация. В пункте 6.2. договора от 01.04.2008 № 05.220.416.08 отражено, что акты разграничения балансовой принадлежности электросетей подписываются между ТСО и потребителями ГП.

МУПЭП «Омскэлектро» определяет в процентном соотношении величину потерь в сетях, обусловленных установкой прибора учета не на границе балансовой принадлежности. Величина потерь включается ОАО «Омская энергосбытовая компания» в договоры купли-продажи электроэнергии с потребителями, то есть объем отпуска электроэнергии указанным потребителям уже включает потери электроэнергии в сетях организаций, управляющих жилым фондом. Так, в соответствии с пунктом 3.2.10 договора от 01.04.2008 № 05.220.416.08 ГП обязуется включать в договоры энергоснабжения с исполнителями коммунальных услуг, а при непосредственном управлении многоквартирным жилым домом – с собственниками помещений, условия о приобретении ими объемов электрической энергии, используемой на общедомовые нужды, а также для компенсации фактических потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях, если наличие приборов учета и нормы жилищного законодательства позволяют включение таких условий в указанные договоры.

Основания для повторного предъявления объема потерь электрической энергии в сетях ТСЖ, ЖСК, УК, абонентских сетях частного сектора, которые включены в фактический объем отпуска по многоквартирным жилым домам и частному сектору, у истца отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП, а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объемов безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем ГП, а в отсутствие такого согласования – в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

Доказательств согласования расчета безучетного потребления между МУПЭП «Омскэлектро» и потребителями ГП не представлено.

В силу пункта 155 Правил № 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 147 Правил № 530).

В силу пункта 136 Правил № 530 данные положения применяются для оплаты предоставленных услуг по передаче электрической энергии.

Расчет объемов электроэнергии по установленной мощности энергопринимающих устройств в отношении потребителей-граждан при нарушении учета не предусмотрен нормативными документами в электроэнергетике и признан УФАС по Омской области нарушением антимонопольного законодательства. УФАС по Омской области во исполнение решения от 30.06.2009 № 04/13-09 выдало в адрес МУПЭП «Омскэлектро» соответствующее предписание об устранении нарушений. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 12.01.2010 по делу № А46-16243/2009 в удовлетворении заявления МУПЭП «Омскэлектро» к УФАС по Омской области о признании незаконным решения и предписания от 30.06.2009 № 04/13-09 отказано.

Следовательно, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты ссылки истца на условия представленных договоров энергоснабжения, заключенных ОАО «Омская энергосбытовая компания» с потребителями, об осуществлении ГП расчетов за потребленную электроэнергию в случае нарушения схем и средств учета по вине потребителя исходя из величины разрешенной договорной мощности или установленной мощности токоприемников потребителя с учетом числа часов их работы в сутки.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Омская энергосбытовая компания» на основании абзаца 3 пункта 147 Правил № 530 в данных случаях производит начисления абонентам по нормативам потребления, утвержденным постановлением Правительства Омской области № 158-п от 13.12.2005.

Принимая во внимание выявленные несоответствия порядка расчета истцом объема услуги по передаче электрической энергии условиям заключенного договора, суд первой инстанции правомерно посчитал, что истцом не доказан объем оказания услуги за ноябрь 2009 года в несогласованном сторонами размере и, соответственно, предъявленная ко взысканию стоимость услуги по передаче электрической энергии в сумме 10 771 174 руб. 23 коп.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в несогласованном сторонами объеме оказанных услуг в ноябре 2009 года не имеется.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы МУПЭП «Омскэлектро» о неверном распределении судом первой инстанции бремени доказывания объема переданной энергии.

МУПЭП «Омскэлектро» как сетевая организация обязана в силу договора от 01.04.2008 № 05.220.416.08 и указанных выше норм законодательства обосновать необходимость и достаточность, относимость и допустимость доказательств объема переданной энергии.

Напротив, возложение на ответчика обязанности восполнить дефекты доказательственной базы истца противоречит статье 65 АПК РФ.

Свои возражения в порядке статьи 65 АПК РФ ответчик должен обосновать контрдоказательствами, при наличии допустимых доказательств несогласованного объема переданной энергии со стороны истца, что по изложенным выше причинам суд апелляционной инстанции не имеет достаточных оснований констатировать.

Не принимается ссылка истца на наличие в деле достаточных доказательств, подтверждающих передачу энергии как в согласованном, так и не в согласованном объеме в отношении различных категорий потребителей.

Так, исковые требования (с подтверждающими документами) заявлены в отношении объема переданной энергии в целом потребителям без персонификации по группам, в связи с чем выделение какого-либо подтвержденного надлежащим образом объема переданной энергии (в отношении части потребителей) не представляется возможным.

Построение истцом позиции без персонификации потребителей по группам лишило ответчика возможности представить отзыв и дополнительные доказательства по данному доводу.

Предлагаемый истцом подход в определении объема услуги по передаче энергии в качестве разницы между объемом поступившей в его сети энергии и нормативными технологическими потерями не может быть признан обоснованным, поскольку в принципе исключает ответственность сетевой организации за прочие потери и несанкционированное потребление энергии из ее сетей, что противоречит изложенному выше принципу об обязанности сетевой организации обосновать объем отпущенной из его сетей энергии доказательствами, позволяющими предъявить соответствующий объем энергии потребителям или другим смежным сетевым организациям.

Ссылка МУПЭП «Омскэлектро» на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу № А46-21308/2010 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку предметом спора по указанному делу являлись отношения, неурегулированные договором от 01.04.2008 № 05.220.416.08. Кроме того, выводы и ссылки, сделанные судом в указанном постановлении  от 28.07.2010 по делу № А46-21308/2010 не противоречат выводам о правах и обязанностях сторон по настоящему делу.

Отклоняется довод апелляционной жалобы МУПЭП «Омскэлектро» на то, что ОАО «Омская энергосбытовая компания» является обслуживающей организацией для граждан-потребителей, проживающих в многоквартирном жилом фонде, и потому обязана представлять показания приборов учета сетевой организации.

Истцом не представлено доказательств того, что в спорных многоквартирных домах в порядке статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации не выбран способ управления и, следовательно, не имеется иных обслуживающих организаций.

Относительно взыскания  66 828 851 руб. 84 коп. - стоимости оказанной в ноябре 2009 года услуги по передаче электроэнергии в согласованном сторонами размере и неоплаченной ответчиком, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как указывалось выше, истцом обозначенная услуга признана в сумме 168 600 754 руб. 14 коп.

Оплата осуществлена в размере 101 771 902 руб. 30 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Таким образом, сумма задолженности за оказанные в ноябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии в объеме, согласованном сторонами, составила 66 828 851 руб. 84 коп.

Довод ответчика о том, что обязательство по оплате указанной суммы было прекращено путём зачёта однородных требований в соответствии со статьёй 410 ГК РФ, не нашёл подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

В силу статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из статьи 410 ГК РФ вытекает, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Причем, для зачета достаточно заявления одной стороны. По содержанию данной нормы для совершения зачета необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из смысла статьи 410 ГК РФ для того, чтобы обязательство считалось прекращенным, необходимо уведомить другую сторону о зачете, и с этого момента обязательства считаются прекращенными.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Информационного письма № 65 от 29.12.2001 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», для прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной.

Установленные Гражданским кодексом Российской Федерации требования к форме односторонней сделки взаимозачета, предусмотренные статьей 410 ГК РФ, сторонами не соблюдены.

Уведомление о зачете встречных требований от 31.12.2009  № 20/6468, направленное ОАО «Омская энергосбытовая компания» в адрес МУПЭП  «Омскэлектро» г. Омска на сумму 66828851руб. 84коп.,  не подлежит учету в качестве оплаты услуги по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года, поскольку заявление о зачете было сделано после  даты предъявления искового заявления и не принято истцом.

Обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 №65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным прекращение обязательства по оплате выполненных работ путем взаимозачета.

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 1 Информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» ответчик может защищать свои права предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением, с несением бремени доказывания размера денежного обязательства.

Правом, предоставленным статьёй 132 АПК РФ ответчик не воспользовался, вследствие чего требование ОАО «Омская энергосбытовая компания» к МУПЭП «Омскэлектро» может быть предъявлено в самостоятельном иске.

Ссылка ОАО «Омская энергосбытовая компания» в апелляционной жалобе на пункт 29 Постановления Правительства от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям» обосновывает материальное право гарантирующего поставщика при расчетах вычитать долг сетевой организации по оплате энергии, компенсирующей потери, возникающие при передаче электроэнергии.

Однако, указанное материальное право после возбуждения арбитражным судом гражданского дела по иску сетевой организации может быть реализовано лишь с соблюдением процессуального порядка, изложенного выше и разъясненного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Информационном письме № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований».

По правилам статьи 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Иск заявлен на сумму 135 800 026 руб. 07 коп. При принятии иска была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец отказался от иска в связи с оплатой долга в сумме 48 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.05.2010