Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 по делу n А75-7045/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в период с 01.01.2008 по 01.05.2009, в связи с чем  Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» следует, что запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данным пунктом Постановления указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействий) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличие (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В то же время в данном пункте вышеуказанного Постановления указывается на то, что, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Частью 2 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного закона.

Из вышеизложенного следует, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», то есть следует определить были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (часть 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действующее антимонопольное законодательство, предъявляя к поведению занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов определенные требования, необходимые для защиты конкурентной среды, устанавливает также и определенные пределы вмешательства в их деятельность в части установления цены на реализуемый товар.

Такие пределы установлены в пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», из которого следует, что цена, устанавливаемая занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом не должна быть монопольно высокой.

Иных пределов и ограничений в отношении цены, устанавливаемой занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, действующими на территории Российской Федерации федеральными законами не установлено.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, действующее антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Вместе с тем, Управление в ходе рассмотрения дела № 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, пришло к выводу о том, что провести анализ изменения цены товара на сопоставимом товарном рынке  возможно  только при наличии деятельности рынка пассажирских авиаперевозок воздушными судами типа, используемого ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» для выполнения перевозок по маршруту Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск, а именно, АТR -42-320 и АТR -42-300.

Между тем, в соответствии с ответом ЗАО «Транспортной клиринговой палаты» на запрос Управления (вх. № 02-859 от 15.02.2010), на вышеперечисленных типах воздушных судов перевозку пассажиров осуществляет только ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», в связи с чем  Управление пришло к выводу о том, что в данном случае анализ изменения цены товара на сопоставимом товарном рынке не может быть осуществлен, равно как и применен критерий, установленный пунктом 1 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющий  монопольно высокую цену как цену, превышающую сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, поскольку сопоставимого товарного рынка пассажирских авиаперевозок, выполняемых на воздушном судне  типа АТR -42, не существует.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, Управление, констатировав отсутствие сопоставимого товарного рынка пассажирских авиаперевозок, выполняемых на воздушном судне типа АТR -42, не исследовало и не приняло во внимание то обстоятельство, что фактически Обществом для авиаперевозки пассажиров по маршруту Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск в период с 01.07.2008 по 01.05.2009 эксплуатировались  воздушные суда  не только типа АТR -42, но и типов АН-26, ЯК-40, АН-24, на что Общество указывало антимонопольному органу (л.д.86-87  т.14).

Таким образом, выполнение Обществом авиарейсов по воздушной линии Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск на воздушных судах  типа АТR -42 при отсутствии иных  авиакомпаний, использующих в спорный период воздушные суда данного типа, не является объективным основанием для не проведения антимонопольным органом анализа изменения цены товара (цена перевозки пассажира) на сопоставимом товарном рынке.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, в нарушений требований статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не исследовал, а следовательно, не доказал факт того, что цена перевозки авиапассажиров, осуществляемой ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», превышает цену, за которую  другие авиаперевозчики,  не занимающие доминирующее положение, предоставляли услуги авиаперевозки в этот же период времени на сопоставимых товарных рынках.

Как усматривается из материалов дела, признаки монопольно высокой цены анализировались Управлением, исходя из критерия, установленного пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющего монопольно высокую цену как цену, превышающую сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

УФАС по ХМАО – Югре с целью выявления признаков установления монопольно высокого тарифа на пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск – Екатеринбург – Нижневартовск, выполняемые ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», провело анализ факторов, влияющих на ценообразование данной услуги.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения и представленных сторонами в материалы дела доказательств, антимонопольный орган не доказал, что Общество допустило злоупотребление доминирующим положением в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, не исследовав и не изучив порядка ценообразования, не возможно оценить законность (незаконность) установленных тарифов на пассажирские авиаперевозки, и соответственно, не представляется возможным сделать вывод о завышении (занижении) указанных тарифов и их подержание в таком состоянии.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что Общество оспариваемым решением признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких тарифов на пассажирские авиаперевозки, а не как указал арбитражный суд первой инстанции в части нарушения установленного нормативным правовым актом порядка ценообразования, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании норм указанного федерального закона.

Согласно представленной Обществом методики расчета тарифов основными факторами, влияющими на изменение цены авиабилетов, являются: тип воздушного судна; параметры выполнения рейса – времени полёта, расход авиа ГСМ; плановая загрузка рейса; стоимость услуг обслуживающих организаций; собственные расходы авиакомпании, включаемые в стоимость лётного часа по типам воздушных судов.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, в ходе проверки Управлением было установлено, что за рассматриваемый период стоимость АвиаГСМ, приобретаемого Обществом в аэропорту г.Нижневартовска снизилась на 37,7% (в натуральном выражении снижение составило 10 000 руб. на одну тонну топлива); в  аэропорту г.Екатеринбурга снизилась на 40,4 % (в натуральном выражении снижение составило 12 360 руб. за одну тонну топлива).

Согласно оспариваемого решения, правовая позиция Управления сводится к тому, что снижение стоимости авиаГСМ должно влиять на снижение стоимости авиабилетов.

Так, в ходе анализа представленного Обществом планового расчета стоимости рейса Нижневартовск – Екатеринбург – Нижневартовск Управлением отмечено снижение доли авиаГСМ в общей структуре затрат, при наличии тенденции снижения стоимости авиаГСМ, на данном маршруте стоимость авиаГСМ составляет: по состоянию на 01.07.2009-26,7%; на 01.02.2009. -15,52%, на 03.02.2009– 15,52%.

Управление пришло к выводу о том, что доля расходов на лётный час по плановому расчету рейса, выполняемого по указанному маршруту, от общего планового расчета стоимости рейса имеет динамику увеличения: на 01.07.2008 – 45,34%;на 01.02.2009 – 59,54%, на 03.02.2009 – 59,54%.

Также выявлено, что увеличение доли расходов на летный час в общем плановом расчете стоимости рейса за период с 01.07.2009 по 03.02.2009 составило 14,2%.

Структура стоимости  одного  летного часа  на самолетах АТR 42-320, АТR 42-300, АТR -72, являющегося основной составляющей плановой стоимости рейса, в размере более 50%, на основании представленных Обществом калькуляций стоимости одного летного часа,  утверждённой генеральным директором, отражена в таблицах 3 и 4 на страницах 10-11 обжалуемого решения (л.д. 23-24 том  7).

Таким образом, Управлением оценивались и анализировались данные общего планового расчета стоимости рейса и калькуляции стоимости одного летного часа в результате чего, Управление пришло к выводу о том, что за период с 01.01.2008 по 01.10.2008  стоимость летного часа увеличилась с 27513 руб. до 42 599руб., увеличение в процентном отношении составило 54,8%.

На основании этих же данных Управление также пришло к выводу, что изменения структуры плановой стоимости рейса, динамика изменения тарифов авиаперевозки пассажиров по исследуемому маршруту за период с 01.07.2008 по 01.06.2009 изменялась в сторону увеличения тарифа, изменения приведены в таблице 5 на странице 12 решения (л.д. 25-26 том 7).

Проанализировав таблицу 5, Управление заключило, что нормальный тариф пассажирской авиаперевозки по маршруту Нижневартовск–Екатеринбург– Нижневартовск в период с 01.07.2008 по 01.02.2009 оставался неизменным, в то время как стоимость рейса имела значительные изменения в структуре.

Антимонопольный орган пришел к выводу о необъективности  авиакомпании  при установлении тарифа, т.к. с 01.02.2009 тариф пассажирской авиаперевозки по указанному маршруту увеличился на 2200 руб. (или на 30,6%) и составил 9390 руб., в то время как плановый расчет стоимости рейса в данном направлении изменен 01.10.2008; с 03.02.2009 тариф пассажирской авиаперевозки увеличился на 100 рублей (или на 1,1%) и составил 9490руб.

Плановый расчет стоимости рейса ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» составлен в расчете на 44 пассажира, пассажирский тариф на 44 пассажира составил 382800 руб., таким образом, 382800 руб. / 328144 руб. = 16,65 (рентабельность и агентский сбор).

Проанализировав таблицу № 6 (на странице 13-14 решения, л.д.26-27 том 7), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что причиной повышения и поддержания тарифа пассажирских авиаперевозок по данному маршруту в период с 01.07.2008 по 01.05.2009явилось повышение расходов авиакомпании на летный час на общем фоне снижения расходов авиакомпании в аэропортах.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными вышеизложенные выводы антимонопольного органа, поскольку указанные выводы сделаны Управлением лишь на основании анализа данных общего планового расчета стоимости рейса и калькуляции стоимости одного летного часа,  при этом  анализ стоимости авиарейса по маршруту Нижневартовск–Екатеринбург– Нижневартовск с исследованием  всех фактических и плановых затрат  авиакомпании, влияющих на  изменение тарифа, Управлением не осуществлялся, доказательств, свидетельствующих о том, что Управлением производился экономический расчет обоснования стоимости рейса с указанием параметров, загрузки самолета, материалы дела не содержат, апелляционному суду Управлением не представлено.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что в оспариваемом решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управлением был проведен анализ расчета стоимости  рейса по сорному маршруту, является не состоятельным.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела,