Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 по делу n А70-10056/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» о конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах согласно части 2 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как следует из материалов дела, было установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, вывод антимонопольного органа, положенный в основу оспариваемого решения от 02.07.2010 № К10/65, о нарушении обществом пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основан на факте публичного исполнения музыкальных произведений, обнаруженном специалистом Общероссийской общественной организацией «Российское авторское общество» (далее-  специалист РАО) путем контрольного прослушивания видеозаписи, сделанной в помещении кафе «У Раневской».

Вместе с тем, акт контрольного прослушивания от 28.01.20010 (л.д.29) единолично составлен специалистом Общероссийской общественной организацией «Российское авторское общество».

При этом, каких – либо доказательств того, что специалист Общероссийской общественной организацией «Российское авторское общество» является уполномоченным лицом органа исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление проверки соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, результаты которой бесспорны и не требуют дополнительной проверки антимонопольным органом на предмет их обоснованности и соответствия действительности, материалы дела не содержат.

Таким образом, антимонопольный орган самостоятельно факт публичного исполнения музыкальных произведений, указанных в акте контрольного прослушивания, подготовленном специалистом РАО, не устанавливал.

Доказательств нарушения Обществом антимонопольного законодательства, добытые УФАС по Тюменской области и подтверждающие факт публичного исполнения музыкальных произведений в помещении Общества, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

Учитывая изложенное и принимая во внимание то, что  заявление юридического или физического лица, в частности специалиста РАО,о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов, доводы апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом случае необходимости проведения внеплановой проверки в отношении Общества не имелось, не состоятельны. При этом, вывод антимонопольного органа о том, что доказательства, представленные специалистом РАО, не вызывают сомнений в своей достоверности, полноте и объективности не находит своего документального и правового обоснования.

Вместе с тем, в оспариваемом решении УФАС по Тюменской области указало на то, что вывод о допущении Обществом недобросовестной конкуренции были установлен на основании совокупности доказательств, что не соответствует действительности и опровергается материалами дела, согласно которым в круг доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства включены только доказательства, собранные специалистом РАО.

Действительно, мероприятия по сбору доказательств нарушения путем, в том числе контрольного прослушивания, могут осуществляться заинтересованным лицом в целях защиты нарушенных прав и подготовки жалобы в уполномоченный орган. Между тем, доказательства, свидетельствующие о факте нарушения антимонопольного законодательства, должны быть собраны уполномоченным должностным лицом органа исполнительной власти, в чью компетенцию входит выявление и принятия мер к недопущению нарушений в будущем.

Оспаривая решение антимонопольного органа  от 02.07.2010 № К10/65 ООО «Омега Групп» указало, что не осуществляет публичное исполнение музыкальных произведений российских авторов и исполнителей в помещении в кафе «У Раневской», расположенном по адресу: г.Тюмень, ул.Ленина, 46, и у него отсутствуют соответствующие технические средства, помещение принадлежит Обществу на основании договора субаренды с ООО «Стар и Ко» (л.д.113).

Как усматривается из материалов дела, на основании договора аренды  нежилого помещения (строения) Департамент имущественных отношений Администрации города Тюмени  передал ООО «Стар и Ко» для размещения кафе  нежилое помещение, расположенное на первом этаже в здании, являющемся объектом культурного наследия регионального значения по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 46, площадью 120,7 кв. м.

В материалах дела имеется лицензионное соглашение от 22.07.2008 №224/08-Т-И о публичном исполнении обнародованных произведений, заключенного РАО с ООО «Стар и Ко» сроком действия до 31.12.2008 с указанием на автоматическую пролонгацию по молчаливому согласию сторон (л.д.88).

По договору № 1 от 01.10.2009 субаренды нежилого помещения ООО «Стар и Ко» передало ООО «Омега Групп» в субаренду нежилое помещение, находящееся по г. Тюмень, ул. Ленина, 46, площадью 109,7 кв.м.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом достоверно установлено то, что помещение первого этажа общей площадью 120,7 кв.м. в  здании по адресу г. Тюмень, ул. Ленина, 46 занимает именно ООО «Омега Групп» не находят своего подтверждения, что не может однозначно свидетельствовать о том, что именно ООО «Омега Групп» осуществляло публичное исполнение музыкальных произведений в помещении, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 46 (кафе У Раневской).

Данное обстоятельство не было исследовано антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения, равно как и не было  установлено при помощи каких технических средств Общество осуществляло незаконное публичное исполнение музыкальных авторских  произведений.

Вместе с тем, документы, на которые ссылается антимонопольный орган в обоснование правомерности вынесенного решения, а именно – кассовый чек (л.д.28), акт контрольного прослушивания (л.д.29), сведения об авторах и иных правообладателях (л.д.27), акт просмотра видеозаписи контрольного прослушивания (л.д.31) не подтверждают факт недобросовестной конкуренции в действиях общества.

В обоснование наличия в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции антимонопольный орган указал, что хозяйствующий субъект не заключивший лицензионный договор с правообладателем либо с организацией, осуществляющей управление правами на коллективной основе получает определенные преимущества в предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами в виде отсутствия материальных затрат на заключение лицензионного соглашения, на денежные отчисления правообладателю в результате использования результатов интеллектуальной деятельности (публичного исполнения музыкальных и аудиовизуальных произведений) при осуществлении предпринимательской деятельности (л.д.13 абзац 5).

Однако, в нарушение части 1 статьи 65 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств, свидетельствующих о получении Обществом какие-либо преимуществ в предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими  субъектами, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Отсутствие у Общества  лицензионного соглашения, и соответствующих затрат на его заключение в спорный период, не свидетельствует о бесспорном получении ООО «Омега Групп» преимуществ по сравнению с другими субъектами, поскольку затраты предпринимательской деятельности не являются постоянной величиной одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид предпринимательской деятельности. Кроме того, антимонопольным органом не представлено доказательств того, что использование музыкального произведения в предприятиях общественного питания вообще положительно влияет на их доходность.

При изложенных обстоятельствах позиция суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа содержит безосновательные ничем не подтвержденные выводы о наличии в действиях Общества признаков недобросовестной конкуренции, соответствует фактическим обстоятельствам дела и является правильной.

В рассматриваемом случае публичное исполнение музыкальных произведений в помещении кафе «У Раневской», зафиксированном специалистом Российского авторского общества не является достаточным для признания акта недобросовестной конкуренции

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил  требование Общества и признал незаконным решение от 02.07.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №К10/65.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом  3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

На заседании комиссии оглашается только его резолютивная часть. Решение изготавливается в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание, выданное на основании решения, также подлежит признанию незаконным, поскольку возлагает на общество незаконную обязанность по устранению нарушения.

Кроме того, учитывая изложенные выше положения административного регламента, предписание не может быть выдано ранее принятия решения, под которым понимается изготовление решения в полном объеме. Между тем, согласно представленным в материалы дела копиям оспариваемых актов, суд первой инстанции обоснованно констатировал нарушение антимонопольным органом процедуры вынесения ненормативных актов, поскольку предписание выдано 01.07.2010, то есть до даты изготовления решения в полном объеме – 02.07.2010.

Довод апелляционной жалобы о том, что при изготовлении оспариваемого предписания антимонопольным органом была допущена техническая ошибка в части неверного указания даты предписания, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку из имеющихся материалов дела не усматривается, что УФАС по Тюменской области самостоятельно выявило и указывало на формальность данного нарушения процедуры вынесения ненормативных актов.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным предписание от 01.07.2010 № К10/65, и удовлетворил требования заявителя в полном объеме.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2010 по делу №  А70-10056/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков