Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А70-7437/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

что руководителем и учредителем ООО «Инвестиционно-строительная компания» (ИНН 6670080676, КПП 667001001) являлся номинально; знал, что данная организация была создана для ЗАО «Антипинский нефтеперерабатывающий завод» по инициативе учредителя ООО «Нефтегазохимические технологии», г. Москва; подтвердил тот факт, что работников в данной организации трудоустроено не было; никаких финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО СФ «Тюменьпромстрой» у него, как руководителя ООО «Инвестиционно-строительная компания», не было; никаких договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ, выставленных в адрес ООО «СФ Тюменьпромстрой», от имени ООО «Инвестиционно-строительная компания» он не подписывал (т. 5, л.д. 130-133).

При этом данный допрос Ананьина В.Б. судом апелляционной инстанции признан надлежащим доказательством, поскольку осуществлен в рамках дополнительных мер налогового контроля (т. 11, л.д. 96) до рассмотрения материалов проверки (т. 11, л.д. 98) и соответствует требованиям, установленным статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Показания Ананьина В.Б., по существу аналогичные показаниям, данным налоговому органу, содержатся и в его объяснениях, взятых сотрудником ОРЧ по НП по г. Тюмени ГУВД Тюменской области (т. 5, л.д. 134-137).

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С учетом названных норм, указанные объяснения Ананьина В.Б. также признаются судом апелляционной инстанции в качестве допустимого доказательства.

Ссылка ООО СФ «Тюменьпромстрой» в отзыве на апелляционные жалобы налоговых органов на то, что почерковедческая экспертиза по поводу установления принадлежности подписи инспекцией не проводилась, не принята судом апелляционной инстанции во внимание. Учитывая данные ЕГРЮЛ, показания Ананьина В.Б., налоговый орган обосновано посчитал неверное указание ФИО указанного лица в представленных на проверку документах опиской, а поскольку директор организации отрицал факт подписания данных документов, учитывая совокупность с иными нижеперечисленными доказательствами, счел их недостоверными. Доказательств обратного ООО СФ «Тюменьпромстрой» не представлено ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что субподрядный договор на выполнение работ, заключенный между ООО «Инвестиционно-строительная компания» и ООО «Инвестиционно-строительная компания», не был представлен ни в ходе выездной проверки, ни в ходе подачи апелляционной жалобы в УФНС России по Тюменской области. Представленный в материалы дела договор субподряда № 81 от 20.08.2005, заключенный между ООО «Инвестиционно-строительная компания» и ООО «Инвестиционно-строительная компания», в соответствии с условиями которого последнее принимает на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ (объект не указан), отличается от договора субподряда № 81 от 20.08.2005 истребованного инспекцией у ОРЧ по НП при ГУВД по Тюменской области в части данных о юридическом адресе, расчетном счете контрагента (т. 10, л.д. 130-135; т. 2, л.д. 94-95), в связи с чем налоговым органом в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство о фальсификации данного доказательства (т. 10, л.д. 127-129), в ответ на которое налогоплательщик выразил согласие на исключение договора субподряда № 81 от 20.08.2005, представленного им в материалы дела, из состава доказательств (т. 11, л.д. 83). Протокольным определением от 18.11.2010 (т. 11, л.д. 103) указанный договор исключен из состава доказательств.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает позицию налогового органа о том, что договор субподряда № 81 от 20.08.2005, представленный ОРЧ по НП при ГУВД по Тюменской области, не может являться надлежащим доказательством в силу противоречий, в нем содержащихся.

Так, в качестве юридического адреса ООО «Инвестиционно-строительная компания» в договоре указано: г. Екатеринбург, ул. Юмашева, 10, кв. 100, тогда как адресом данной организации на дату заключения договора, заявленным в ЕГРЮЛ, является: г. Екатеринбург, ул. Мира, д. 5, кв. 61. Смена адреса ООО «Инвестиционно-строительная компания» на адрес: г. Екатеринбург, ул. Юмашева, 10, кв. 100, произошла в связи с реорганизацией только 06.03.2007.

Кроме того, расчетный счет, указанный в имеющемся у инспекции экземпляре договора субподряда № 81 от 20.08.2005 года (№ 40702810301000011663, открытый в ЗАО АКБ «Интерпромбанк»), открыт от имени ООО «Инвестиционно-строительная компания» только 23.12.2005, и, соответственно, в реальных условиях деятельности в договоре от 20.08.2005 в качестве реквизита сделки значиться не мог (сопроводительное письмо ЗАО АКБ «Интерпромбанк» № 290/2169 от 03.06.2009 к договору банковского счета №11663 от 23.12.2005) (т. 5, л.д. 1-3, 7).

Из материалов дела также усматривается, что для подтверждения факта выполнения работ по договору субподряда № 81 от 20.08.2005 от имени ООО «Инвестиционно-строительная компания» составлены акты по формам КС-2, КС-3, при этом, как обоснованно отмечает ИФНС России по г. Тюмени № 3 в апелляционной жалобе, некоторые акты идентичны по выполняемым работам, стоимости. Довод ООО СФ «Тюменьпромстрой» о том, что данные работы выполнялись на идентичных объектах, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства данного утверждения.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с оценкой судом первой инстанции протоколов допроса свидетелей Азарова С.К., Блябликова Ю.Н, Власенко B.C., Екимова В.П., Щергина П.В. Как указал суд первой инстанции в обжалуемом решении в отношении данных свидетельских показаний: «Допрашивались каменщик, электросварщик, газорезчик, сантехник».

Между тем, из протоколов допросов следует, что в рассматриваемом периоде на строящемся объекте ООО СФ «Тюменьпромстрой» Азаров С.К. занимал должность прораба, Щергин П.В. – бригадира сантехников, то есть указанные лица выполняли, в том числе управленческие, контрольные функции, а потому не могли не знать какие виды работ на каких объектах выполнялись силами самого налогоплательщика, а какие силами привлеченных субподрядчиков (протоколы допроса т. 9, л.д. 122-148, т. 10, л.д. 29-54).

Так, Азаров С.К. показал, что работал в должности прораба в ООО СФ «Тюменьпромстрой» с февраля 1999 года по октябрь 2009 года, принимал непосредственное участие в строительстве Антипинского НПЗ с самого начала его строительства. Его должностные обязанности заключались в следующем: распределение обязанностей между рабочими на строящихся объектах; контроль за выполнением порученных заданий; сдача заказчику завершенных строительством объектов. Под его руководством либо с участием, силами работников ООО СФ «Тюменьпромстрой» осуществлялось выполнение большей части видов строительных работ, указанных в актах ООО «Инвестиционно-строительная компания» о приемке выполненных работ формы КС-2. Об ООО «Инвестиционно-строительная компания» он никогда не слышал, указанная организация ему не знакома (т. 9, л.д.122-148).

Щергин П.В. показал, что работал в должности бригадира в ООО СФ «Тюменьпромстрой» с 2005 года по ноябрь 2008 года, принимал непосредственное участие в строительстве Антипинского НПЗ с момента своего трудоустройства. Работы, поименованные в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от ООО «Инвестиционно-строительная компания» № 2 от 27.01.2006, а также на объекте «Сети В и К», выполнялись бригадой Щергина П.В. без привлечения других организаций. Об ООО «Инвестиционно-строительная компания» он никогда не слышал, указанная организация ему не знакома (т. 10, л.д. 29-54).

Власенко В.С. показал, что работает в должности каменщика в ООО СФ «Тюменьпромстрой» с 1995 года, принимал непосредственное участие в строительстве Антипинского НПЗ с самого начала его строительства. Субподрядных организаций при выполнении кирпичной кладки стен лабораторно-бытового корпуса (акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 27.01.2006) привлечено не было, объекты возведены только силами сотрудников ООО СФ «Тюменьпромстрой». ООО «Инвестиционно-строительная компания» ему не знакомо (т. 10, л.д. 1-27).

Екимов В.П. показал, что работает в должности газорезчика в ООО СФ «Тюменьпромстрой» с декабря 1998 года, принимал непосредственное участие в строительстве эстакад (акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 5 от 27.01.2006, № 5 б/д). ООО «Инвестиционно-строительная компания» ему не знакомо (т. 10, л.д. 29-82).

Блябликов Ю.Н. показал, что работает в должности электросварщика в ООО «СФ Тюменьпромстрой» с 2004 года, принимал непосредственное участие в строительстве Антипинского НПЗ с самого начала его строительства. Об ООО «Инвестиционно-строительная компания» никогда не слышал (т. 10, л.д. 84-110).

Таким образом, работники ООО СФ «Тюменьпромстрой», непосредственно участвовавшие в осуществлении спорных строительных работ, показали, что большая часть строительных работ выполнялись самим ООО СФ «Тюменьпромстрой» либо иными, а не спорным, субподрядчиками; некоторые работы вообще не выполнялись.

Суд апелляционной инстанции признает допросы указанных лиц допустимыми и достоверными доказательствами, так как опрос свидетелей осуществлен при проведении выездной налоговой проверки, в порядке, предусмотренном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом не указание в протоколах допроса нормы права, предусматривающей ответственность за дачу ложных показаний, не опровергает факт ознакомления с таковой допрашиваемых лиц, о чем прямо свидетельствуют подписи свидетелей в означенных протоколах допроса.

Довод ООО СФ «Тюменьпромстрой» о том, что в ходе проверки правдивость показаний допрашиваемых лиц не перепроверена, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку протоколы допросов признаны апелляционным судом допустимыми и достоверными доказательствами. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО СФ «Тюменьпромстрой» не представлены доказательства ложности свидетельских показаний.

Кроме того, налоговой проверкой установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Инвестиционно-строительная компания» относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган по месту учета «нулевую» бухгалтерскую и налоговую отчетность (письмо ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга от 24.06.2009), у общества отсутствуют техническое и материальное обеспечение, работники для осуществления спорных работ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что никакой финансово-хозяйственной деятельности в период с 2006 по 2008 годы между ООО СФ «Тюменьпромстрой» и ООО «Инвестиционно-строительная компания» не было.

Учитывая установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства по рассматриваемому эпизоду, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверном содержании первичных документов, представленных налогоплательщиком в обоснование факта субподрядной деятельности с ООО «Инвестиционно-строительная компания», а также о доказанности материалами дела получения обществом необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с означенным контрагентом, что свидетельствует о неправомерном занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в размере спорных затрат, и применении налоговых вычетов по НДС.

То обстоятельство, что фактически строящейся объект сдан в эксплуатацию, по мнению суда апелляционной инстанции, никоим образом не подтверждает реальность понесения обществом затрат по сделкам с ООО «Инвестиционно-строительная компания» при отсутствии надлежащих доказательств выполнения спорных работ именно указанным контрагентом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном доначислении налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по факту неправомерного включения в расходы, неправомерного завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Инвестиционно-строительная компания», а потому у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований налогоплательщика по данному эпизоду, что влечет отмену обжалуемого решения суда в данной части.

ИП Степанова З.И.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа № 1456640 дсп от 27.02.2010 (т. 1, л.д. 31-39, 64-71, 102-111, 118-125), основанием к доначислению налога на прибыль и НДС, пени и штрафных санкций по эпизоду, связанному с контрагентом ИП Степанова З.И., послужили следующие обстоятельства:

В ходе проверки налогоплательщиком были представлены договоры субподряда между ООО «СФ Тюменьпромстрой» и ИП «Степанова З.И.» за период 2006-2008 годы (№ 5/к от 28.06.2006; № 7/1 п от 10.07.2006; № 8/1п от 02.08.2006; № 8/2м от 01.09.2006; № 9/10м от 01.09.2006; № 11/12 от 01.11.2006; № 10/12 от 01.10.2006; № 11/12м от 01.11.2006; № 13/02м от 12.01.2007; № 16/04м от 02.04.2007; № 17/04м от 06.04.2007; № 18/05м от 02.05.2007; № 19/05м от 02.05.2007; № 20/05м от 04.05.2007; № 30/7 от 01.07.2007; № 22/07м от 09.07.2007; № 23/06м от 16.07.2007; № 24/08м от 06.08.2007; № 24-1/09м от 03.09.2007; № 25/09м от 03.09.2007; № 26/09м от 05.09.2007; № 28/10м от 10.10.2007; № 29/10м от 10.10.2007; № 30/12 от 01.12.2007; № 31/1 от 12.01.2008; № 31/2 от 02.02.2008; № 31/4 от 01.04.2008; № 31/7 от 01.07.2008.), предметом которых является строительство объектов. В некоторых договорах отсутствовало указание на подлежащие возведению объекты либо выполнение иных строительных работ.

К означенным договорам были представлены акты выполненных работ, выставленные от ИП Степанова З.И., № 29 б/д.; № 89 б/д.; № 27 б/д.; б/н от 31.08.2006; № 11 от 31.10.2006; № 33 от 23.11.2006; № 53 от 23.11.2006; № 63 от23.11.2006; № 62 от 30.11.2006; № 32 от 30.11.2006; № 38 от 30.11.2006; № 8 от 20.02.2007; № 6 от 28.02.2007; № 4 от28.05.2007; № 6 от19.06.2007; № 2 от31.10.2007; № 9 от 31.10.2007; № 4 от 30.11.2007; № 12 от 20.02.2007; № 5 от 15.03.2007; № 1