Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу n А75-2750/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 марта 2011 года

                                                        Дело №   А75-2750/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-662/2011) Государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа «Аптечная база», ОГРН 1028601678456, ИНН 8617016439 (далее – ГП ХМАО «Аптечная база»; Предприятие; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 15.12.2010 по делу № А75-2750/2010 (судья Кущёва Т.П.), принятое

по заявлению ГП ХМАО «Аптечная база»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган),

о признании незаконным и отмене постановления от 25.02.2010 № 6,

при участии в судебном заседании представителей:

от ГП ХМАО «Аптечная база» − представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом;

от Ханты-Мансийского УФАС России – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

ГП ХМАО «Аптечная база» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просило признать незаконным и отменить постановление № 6 по делу № 02-04/2010 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства от 25.02.2010.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 15.12.2010 в удовлетворении заявленного Предприятием требования отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что действия ГП ХМАО «Аптечная база», выраженные в неучастии в аукционе в отдельных лотах, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона.

Предприятие, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении заявленного требования.

Податель апелляционной жалобы указывает, что антимонопольным органом неверно исчислен штраф.

ГП ХМАО «Аптечная база» ссылается также на то, что суд первой инстанции неправильно применил положения, предусмотренные статьями 26.1, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), а именно: в оспариваемом постановлении не указана часть статьи 14.32 КоАП РФ, по которой Предприятие привлекают к административной ответственности; Предприятие не признано виновным во вменяемом ему административном правонарушении.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечил.

Ханты-Мансийское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заявителя и заинтересованного лица.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 31.05.2010 по делу № А75-2749/2010, на основании Приказа Ханты-мансийского УФАС России от 01.10.2009 № 428 «Об обеспечении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при размещении государственного заказа на поставку лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа» установлено, что антимонопольным органом была изучена документация 40 открытых аукционов на поставку лекарственных средств для государственных нужд, проведенных в 2009 году.

В результате проведенных мероприятий антимонопольным органом установлено, что закупка лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа, была проведена лотом № 19 открытого аукциона № 15 от 26.02.2009 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры во 2 квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения (далее – аукцион № 15).

В период с 15.10.2009 по 26.10.2009 была проведена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона № 15, по результатам которой сотрудниками антимонопольного органа были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно: пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Приказом Ханты-Мансийского УФАС России от 13.11.2009 № 518 было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД».

В ходе рассмотрения дела комиссией Ханты-Мансийского УФАС России было установлено следующее.

26.02.2009 Управлением государственного заказа Ханты- Мансийского автономного округа – Югры проведен открытый аукцион № 15 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры во 2 квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения.

Согласно документации об аукционе № 15 предметом аукциона явились поставка лекарственных средств: лот № 1-35, поставка специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов – лот № 36, поставка изделий медицинского назначения – лот № 37.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок № 66 от 27.03.2009 на участие в аукционе № 15 по лотам № 3-33 допущены: ГП ХМАО «Аптечная база» (лоты № 3-33), ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» (лоты №№ 3-13, 15,16, 18, 20, 23- 32), ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» (лоты №№ 3-12, 14, 18-33), ЗАО «Компания «Интермедсервис» (лот № 17).

Согласно протоколу № 72 от 30.03.2009, аукцион признан несостоявшимся по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, поскольку по указанным лотам явился один участник.

Так, по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 к участию в аукционе было допущено два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе.

На аукцион не явился представитель ГП ХМАО «Аптечная база», в результате чего ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» признано победителем торгов по указанным лотам.

По лотам №№ 24, 26, 28 к участию было допущено также два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе.

На аукцион не явился представитель ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», в результате чего ГП ХМАО «Аптечная база» признано победителем торгов по указанным лотам.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители указанных организаций прибыли для участия в аукционе, что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» - по лотам №№ 24, 26, 28, ГП ХМАО «Аптечная база» - по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, антимонопольным органом у указанных лиц были истребованы документы и письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе (т. 2, л.д. 57-60).

В обоснование причины неучастия в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, ГП ХМАО «Аптечная база» представило расчеты экономического анализа участия в лотах и указало, что организация участвовала только в тех лотах, где имелась возможность получения прибыли.

ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» свое неучастие в аукционе по лотам №№ 24, 26, 28 объяснило тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи, с чем принял решение от 14.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и выдал организациям предписания №№ 91 и 92 для устранения указанных нарушений.

Также в отношении ГП ХМАО «Аптечная база» было принято постановление от 25.02.2010 № 6, которым Предприятие привлечено к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в размере 5 020 726 руб. 60 коп.

Полагая, что упомянутое выше постановление нарушает права и законные интересы ГП ХМАО «Аптечная база», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

15.12.2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) определено, что товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если