Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А70-12098/2010. Изменить решение

и расценок, не соответствующих виду и составу выполненных работ, -  на сумму 4 824 412 руб.

В актах (формы № КС-2) №№ 2-6  проверяющими выявлено также, что неправильно применены затраты на временные здания и сооружения на сумму 796 499 руб., в актах (формы № КС-2) №№ 2-6 – зимнее удорожание на сумму 656 566 руб.

 Разногласия Департамента по строительству Администрации города Тюмени  в части стоимости работ по контракту № 04000.08.034 от 07.04.2008 приняты Счетной палатой города Тюмени на сумму 49 руб., в связи с чем признано, что общая сумма завышений составляет 16 801 600 руб.

О необходимости устранить указанные завышения Счетной палатой города Тюмени Департаменту по строительству Администрации г.Тюмени внесено представление № 01-475/07 от 04.10.2010 (л.д. 103-105 т.1).

В связи с вынесением в адрес Департамента по строительству Администрации города Тюмени представления об устранении нарушений, последний направил ООО «Зеленстрой-проект» претензию от 11.10.2010 о возмещении завышения стоимости выполненных работ на сумму 16 801 600 руб. (л.д. 106-107 т. 1).

Неудовлетворение претензии в добровольном порядке явилось основанием для обращения Департамента по строительству Администрации города Тюмени в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 16 801 600 руб. неосновательного обогащения и 85 016 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает исковые требования Департамента по строительству Администрации города Тюмени не подлежащими удовлетворению.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, в каком статусе выступает Департамент по строительству Администрации города Тюмени, предъявивший настоящий иск, представитель истца пояснил, что иск предъявлен Департаментом по строительству Администрации города Тюмени как главным распорядителем бюджетных средств.

Однако суд апелляционной инстанции, принимая во внимание позицию Счётной палаты г.Тюмени, изложенную её представителем в заседании суда апелляционной инстанции, учитывает, что помимо общей функции главного распорядителя бюджетных средств, Департамент по строительству Администрации города Тюмени также является и заказчиком по муниципальному контракту № 04000.08.034 от 07.04.2008, в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат применению в том числе нормы Гражданского кодекса РФ о подряде.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой  о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 ГК РФ).

Согласно статье 748 ГК РФ и разъяснениям, изложенным в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему, стоимости работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки) (пункт 3). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Условиями муниципального контракта от 07.04.2008 установлено, что приемке и оплате подлежат полностью законченные объекты или этапы работ, промежуточной приемке подлежат все работы, являющиеся предметом оплаты по контракту, а также скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период  невозможно по технологическим причинам (пункт 5.16 контракта). В случае обнаружения дефектов представитель управления отказывает подрядчику в приемке работ и назначает дату повторной приемки (пункт 5.19 контракта). Подрядчик и после гарантийного срока отвечает за грубые нарушения, ошибки и недостатки в выполненных работах, которые управление не могло заметить во время приемной проверки и гарантийного срока. Факт обнаружения скрытых нарушений устанавливается путем проведения строительной экспертизы (пункт 5.9 контракта).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ также установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несёт сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству и объему выполненных работ является заключение эксперта.

            Как следует из материалов дела,  Департамент по строительству Администрации города Тюмени без возражений подписал с подрядчиком (ответчиком) акты сдачи-приёмки выполненных ООО «Зеленстрой-проект» работ; до проведения проверки Счётной палатой г.Тюмени, претензий к ответчику относительно принятых работ не предъявлял; с результатами выявленных Счётной палатой г.Тюмени завышений стоимости работ не согласился; претензию к ООО «Зеленстрой-проект» предъявил лишь после внесения ему соответствующего предписания Счётной палатой г.Тюмени. Таким образом, как заказчик по муниципальному контракту № 04000.08.034 от 07.04.2008 Департамент по строительству Администрации города Тюмени по существу не имел претензий  к ООО «Зеленстрой-проект» относительно объёма, качества и стоимости выполненных работ.

С ходатайством о назначении экспертизы выполненных ООО «Зеленстрой-проект» работ истец, на которого частью 1 статьи 65 АПК РФ возложено бремя доказывания обстоятельств, приведённых в обоснование исковых требований, к суду не обращался.

 В силу части 2 статьи 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право в том числе заявлять ходатайства. Лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленные Департаментом по строительству Администрации города Тюмени в подтверждение исковых требований акт проверки целевого использования средств бюджета города Тюмени от 16.08.2010, представление Счётной палаты от 04.10.2010 № 01-475/07, составленные на основании актов контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010, от 02.07.2010, от 14.07.2010, расчёта объёмов выполненных работ по исполнительно-технической документации от 19.07.2010, не являются для ООО «Зеленстрой-проект» документами, подлежащими исполнению,  и сами по себе не могут подтверждать в судебном споре с подрядчиком факт допущенных им завышений объёмов выполненных работ, а также факт неправильного применения расценок.

В рамках договорных отношений по строительному подряду представленные истцом документы не является безусловным доказательством нарушения ООО «Зеленстрой-проект» принятых обязательств. При предъявлении иска по спору, возникшему из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы гражданского права, регламентирующие подрядные отношения.

Содержащиеся в материалах дела акты приемки выполненных работ и справка о стоимости работ и затрат подписаны представителями заказчика и подрядчика без разногласий, работы приняты и фактически оплачены.

Сведения об объёмах и стоимости выполненных работ, указанные в этих документах, не опровергаются актом проверки целевого использования средств бюджета города Тюмени от 16.08.2010, представлением Счётной палаты от 04.10.2010 № 01-475/07, составленными на основании актов контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010, от 02.07.2010, от 14.07.2010, расчёта объёмов выполненных работ по исполнительно-технической документации от 19.07.2010.

Суд апелляционной инстанции учитывает также, что акты контрольных обмеров составлены в отсутствие уполномоченного представителя ответчика.

В актах указано, что от подрядной организации - ООО «Зеленстрой-проект»  в контрольных обмерах (осмотрах) участвует начальник участка Брыксин В.И. Между тем, доказательств наличия у Брыксина В.И. полномочий на подписание актов не имеется.

В пункте 5.22 муниципального контракта № 04000.08.034 от 07.04.2008 указано, что интересы подрядчика по контракту представляет директор филиала в г.Тобольске Гулевский Константин Евгеньевич.

 Таким образом, в период проведения проверки Счетной палатой г.Тюмени ООО «Зеленстрой-проект» не информировалось о её результатах и не могло участвовать в контрольных обмерах, представлять свои возражения, в связи с чем сами по себе акты Счетной палаты г.Тюмени не являются надлежащими доказательствами о получении ответчиком неосновательного обогащения.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что подрядные работы выполнены ООО «Зеленстрой-проект» в пределах твёрдой цены муниципального контракта от 07.04.2008. Стоимость этих работ сформирована на основании проектно-сметной документации, перечня работ (технического задания), на основании сборников и справочников базовых цен на дорожные работы, с учетом НДС, сборов и иных обязательных платежей. Указанное обстоятельство подтверждается также Счетной палатой г.Тюмени в акте проверки целевого использования средств бюджета г.Тюмени от 16.08.2010 (л.д. 21 т.1).

Счетной палатой г. Тюмени также отмечено, что проектная документация, включая смету по объекту капитального строительства «Строительство подземного пешеходного перехода в г.Тюмени по ул. Пермякова в районе рынка «Солнечный» получила положительное заключение государственной экспертизы от 11.02.2010 № 72-1-3-0828-09 (л.д. 22-23 т. 1).

 Вывод Счетной палаты г.Тюмени о необходимости применения других расценок направлен на изменение цены муниципального контракта.

 На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает неподтверждённым факт неосновательного обогащения ответчика.

  Удовлетворяя иск в части, суд первой инстанции посчитал установленными недоказанные по существу обстоятельства. В связи с чем принятое по делу решение подлежит изменению. В удовлетворении исковых требований Департамента по строительству Администрации города Тюмени следует отказать полностью. Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению. В удовлетворении апелляционной жалобы истца суд апелляционной инстанции отказывает. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика - ООО «Зеленстрой-проект» относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу № А70-12098/2010 изменить, изложив в следующей редакции.

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с Департамента по строительству Администрации города Тюмени в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зеленстрой-проект» 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. В удовлетворении апелляционной жалобы Департамента по строительству Администрации города Тюмени отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич