Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 по делу n А70-13/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров по каждому объекту.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками ЕСН, НДС, НДФЛ (пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Пункт 1 статьи 11 НК Российской Федерации гласит, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля – торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Из системного анализа смысла и содержания положений статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, Государственного стандарта Российской Федерации (ГОСТ) Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», принятого и введенного в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, у счетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о ЕНВД, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Действительно, налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Вместе с тем, определяющим признаком договора розничной купли – продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

В этой связи доводы апелляционной жалобы об отсутствии необходимости доказывать цель приобретения юридическими лицами какого-либо товара, несостоятельны и основаны на неверном толковании законодательства.

Как усматривается из материалов дела, и было установлено налоговым органом в ходе выездной проверки, Общество реализовывало сжиженный газ через автозаправочную станцию за безналичный расчет с выставлением счетов - фактур, товарных накладных, а также с составлением договоров продажи, при этом налогоплательщиком ежемесячно составлялись ведомости заправки автомобилей каждому покупателю – стороне по договорам № 1, 2, 3, 4 от 15.11.2007. Оплата счетов – фактур производилась покупателями путем перечисления денежных средства на расчетный счет Общества в банке. При этом в проверяемом периоде через автозаправочную станцию, принадлежащую Обществу, заправлялись только автомобили, принадлежащие ОАО «Викмаз», Викуловскому РайПО, МУП ОЖКХ «Викуловское»; МПЖКХ «Сорокинское» Сорокинского муниципального района.

Фактов заправки газовым топливом автомобилей, принадлежащих каким-либо другим лицам, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела, не установлено. Доказательств обратного, апелляционному суду не представлено.

Оценив характер совершенных заявителем сделок с ОАО «Викмаз», Викуловским РайПО, МУП ОЖКХ «Викуловское», МПЖКХ «Сорокинское» Сорокинского муниципального района, их объем и частоту совершения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не могут быть расценены как розничная торговля – реализация товаров для их личного либо семейного использования, и, следовательно, полученная выручка не может облагаться ЕНВД, и подлежит налогообложению в общем порядке.

Факт того, что Общество при реализации сжиженного газа не осуществляло розничную торговлю, подтверждается еще и тем, что на газозаправочной станции, принадлежащей налогоплательщику, не созданы условия для расчетов наличными денежными средствами или платежными картами, что свидетельствует о том, что продажа сжиженного газа не может осуществляться каждому обратившемуся лицу в прядке розничной покупки.

Таким образом, налогоплательщиком не предусмотрена реализация газа по публичным сделкам, поскольку не каждый владелец транспортного средства может обратиться к заявителю для приобретения товара (сжиженного газа), а только тот, у кого открыт расчетный счет в банке, что исключает осуществление Обществом розничной торговли.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным доначисление Инспекций оспариваемых сумм налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и санкций.

Довод апелляционной жалобы о том, что специальный режим налогообложения был применен Обществом в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 22.10.1997 № 18, письма Минфина России от 20.12.2006 № 03-11-04/3/544, не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным, так как упомянутые постановление и письмо к рассматриваемым правоотношениям не применимы, поскольку материалами дела в полной мере подтверждено, что Общество в проверяемый период не осуществляло предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Кроме того, Общество, ссылаясь в апелляционной жалобе на пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 22.10.1997 № 18, и письмо Минфина России от 20.12.2006 № 03-11-04/3/544, необоснованно не приняло во внимание следующие обстоятельства:

Во – первых, к розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки, которые имеют место в рассматриваемом случае.

Во - вторых, если при осуществлении операций по реализации товаров покупателям (в том числе не заявившим о себе, что являются представителями организаций) оформление производится на основании накладных на отпуск готовой продукции и иных аналогичных первичных частных документов (счетов – фактур, ежемесячных ведомостей), то такая деятельность не может быть признана розничной торговлей и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на Правила поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, о том, что Общество не является газоснабжающей организацией, и не имеет технических средств для поставки газа по газопроводу, несостоятелен, поскольку в данными Правилами на закреплено положение о том, что автогазозаправочные станции не являются газоснабжающими организациями, в них разъясняются правила поставки газа между газоснабжающей организацией и газораспределительными организациями в частности, автогазозаправочными станциями.

Не может служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции довод апелляционной жалобы о наличии у ООО «Викуловские Газовые Системы» обстоятельств, смягчающих ответственность за совершенные налоговые правонарушения.

В пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержится перечень смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, не указанные в пункте 1 статьи 112 Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, ООО «Викуловские Газовые Системы» в письменном уточнении искового заявления (т. 2 л.д. 90- 91) в качестве смягчающих обстоятельств указало на небольшой период применения специального режима налогообложения (один календарный год), осуществление деятельности по реализации сжиженного газа на сельскохозяйственной территории, статус покупателей сжиженного газа - муниципальные предприятия, заправка сжиженным газом социально-значимых видов транспорта (хлебовозы, ассенизаторские машины, оказывающие услуги населению), отсутствие умысла на уклонение от уплаты налога.

Вместе с тем, Общество ограничилось лишь перечислением названных обстоятельств, и в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представило надлежащих доказательств о наличии таковых.

При этом, как следует из оспариваемого решения Инспекции, обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность налоговым органом, установлено не было.

Не выявлено таких обстоятельств и судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, что свидетельствует о том, что примененные налоговым органом меры ответственности за совершение конкретных налоговых правонарушений проверялись судом первой инстанции на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств.

Более того, при обращении ООО «Викуловские Газовые Системы» с жалобой на решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган, заявителем не приводились указанные выше смягчающие обстоятельства, следовательно, доказательства, позволяющие оценить правомерность довода о наличии смягчающих обстоятельств, на которые указывает Общество, последним ни МИФНС России № 13 по Тюменской области, ни УФНС России по Тюменской области, представлены не были.

В апелляционной жалобе налогоплательщик также указывает на наличие таковых, при этом круг смягчающих ответственность обстоятельств, отличается от перечня, приведенного в суде первой инстанции, что не может быть признано апелляционным судом обоснованным. Так, налогоплательщик считает, что сумма штрафов, исчисленных Инспекцией подлежит снижению в 10 раз на основании: осуществлении деятельности по реализации сжиженного газа на сельскохозяйственной территории; статус покупателей сжиженного газа - муниципальные предприятия; небольшой период применения специального режима налогообложения (один календарный год); заправка сжиженным по минимальной цене социально-значимых видов транспорта (хлебовозы, ассенизаторские машины, оказывающие услуги населению); отсутствие умысла на уклонение от уплаты налога; добросовестность налогоплательщика в режиме общего налогообложения; наличие неясности положений Налогового кодекса Российской Федерации в части понятия «розничная продажа»; разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Минфина Российской Федерации, которые позволили отнести к розничной продаже реализацию газа юридическим лицам.

Вместе с тем, добросовестное исполнение обязанностей по уплате налогов является нормой поведения налогоплательщика, а отсутствие у Общества умысла на неуплату налогов учтено Инспекцией при квалификации выявленных налоговых правонарушений по пункту 1, а не по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Тот факт, что покупатели являются муниципальными предприятиями, сам по себе не является смягчающим ответственность обстоятельством, равно как и вопрос о наличии неясности положений Налогового кодекса Российской Федерации в части понятия «розничная продажа», который был проанализирован апелляционным судом.

При этом, как усматривается из материалов дела, Общество ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду не представило доказательств отсутствия вины в допущенных налоговых