Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 по делу n А46-11366/2010. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 июня 2011 года

                                                  Дело №   А46-11366/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3942/2011) открытого акционерного общества «Авторемонтный завод «Таврический» на определение  Арбитражного суда Омской области от 06.05.2011 по делу № А46-11366/2010 (судья Хвостунцев А.М.), принятое по заявлению кредитора открытого акционерного общества «ОТП Банк» (ОГРН 1027739176563) о включении требования в реестр требований кредиторов открытого  акционерного общества «Авторемонтный завод «Таврический» в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого  акционерного общества «Авторемонтный завод «Таврический» (ИНН 5534003416, ОГРН 1025501992900)

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Авторемонтный завод «Таврический» - Грачева М.В. по доверенности от 05.05.2011 № 5,

от ОАО «ОТП Банк» - Соколова С.В. по доверенности от 14.01.2011,

от ФНС России – Иванов А.Ю. по доверенности от 17.02.2011,

от временного управляющего Коновалова В.В. – не явился

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2011 по делу № А46-11366/2010 в отношении открытого акционерного общества «Авторемонтный завод «Таврический » (далее  – ОАО «АЗ «Таврический», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Коновалов В.В.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете «Коммерсантъ» от 12.02.2010 № 25.

В соответствии со статьёй 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее  – Закон о банкротстве) открытое акционерное общество «ОТП Банк» (далее  – ОАО «ОТП Банк», кредитор) обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований  в размере 47 734 610 руб. 57 коп., в том числе 26 339 331 руб. 57 коп., как не обеспеченные залогом имущества должника, 21 395 279 руб., как обеспеченные залогом имущества должника.

Размер требований в сумме 47 734 610 руб. 57 коп. включает в себя: основной долг (просроченный кредит) в сумме 34 451 000 руб., проценты на сумму кредита (срочного) в сумме 5 692 883 руб., проценты на сумму кредита (просроченного) в сумме 1 349 254 руб. 77 коп., неустойку на сумму просроченного кредита в сумме 3 695 480 руб. 84 коп., неустойку на сумму просроченных процентов в сумме 1 465 574 руб. 81 коп., неустойку за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 1 080 417 руб. 35 коп.

            Определением арбитражного суда от 06.05.2011 установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «АЗ «Таврический»  требования ОАО «ОТП Банк» в размере 47 734 610 руб. 57 коп., в том числе 26 339 331 руб. 57 коп., как не обеспеченные залогом имущества должника, 21 395 279 руб., как обеспеченные залогом имущества должника.

Не согласившись с принятым определением суда, должник подал апелляционную жалобу с уточнением к ней, в которой просит  его отменить, принять новый судебный акт о снижении размера неустойки.

В обоснование своей жалобы должник указывает, что, несмотря на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств суд не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при том, что в судебном заседании должник заявил ходатайство о применении судом статьи 333 ГК РФ в связи с тяжёлым финансовым положением общества. Считает, что последствия нарушения обязательств по кредитным договорам в значительной степени уменьшены за счёт взыскания с должника процентов за пользование предоставленным кредитом; при вынесении обжалуемого определения суд не учёл смягчающее обстоятельство – тяжёлое финансовое положение общества в связи с его банкротством; взыскивая с поручителя задолженность в большем размере, чем с должника суд нарушил нормы материального права; объём ответственности должника установлен решениями Центрального районного суда г. Омска от 27.04.2011 по делу № № 2-1570/2011, от 06.05.2011 по делу № 2-1520/2011.

В уточнениях к жалобе также указывает на то, что  сумма заявленной кредитором неустойки вследствие установленного в договоре её высокого процента (более чем в 5 раз превышающего размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в период просрочки) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства – предъявленная к взысканию договорная неустойка в размере 0,11% за каждый день просрочки оплаты соответствует учётной ставке банковского процента 40,15% годовых при действующей ставке в период просрочки – 8% годовых. Просит учесть значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, отсутствие отрицательных последствий для кредитора, вызванных просрочкой платежа; наличие подлежащих уплате процентов; индивидуальные особенности деятельности должника; действия кредитора по повышению процентной ставки кредитования также привели к невозможности выплачивать кредит.

От временного управляющего должника Коновалова В.В. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ОАО «ОТП Банк» поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых оно  просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель временного управляющего Коновалова В.В., извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель должника в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнениях к ней, просил снизить размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Представитель ОАО «ОТП Банк» поддержал доводы отзыва на жалобу, пояснил, что неустойка в размере 6 миллионов руб. не покрывает убытки, которые несёт банк в настоящее время. Считает, что размер неустойки соразмерен задолженности и не подлежит снижению.

Представитель ФНС России разрешение апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда.

            Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в  порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части включённого в реестр требований кредиторов должника размера неустойки (неустойки на сумму просроченного кредита в сумме 3 695 480 руб. 84 коп., неустойки на сумму просроченных процентов в сумме 1 465 574 руб. 81 коп., неустойки за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 1 080 417 руб. 35 коп.).

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы с уточнением к ней, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в обжалуемой части.

            Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с уточнением к ней, отзывов на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения в указанной части.

             1. Как следует из материалов дела, 26.09.2007 между ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) (кредитор) и ООО «Торговый дом «Арматурно-фланцевый завод» (заёмщик) заключён кредитный договор № 3/34955 (т. 1 л.д. 26-29) в редакции соглашения от 02.10.2008, дополнительного соглашения от 05.11.2008, 02.12.2009 (т. 1 л.д. 29 на обороте-37), предметом которого является предоставление заёмщику возобновляемых ссуд (кредитов) с лимитом остатка единовременной задолженности не более 25 000 000 руб.  (пункт 1.1.).

В соответствии с указанным кредитным договором ссудный счёт, с которого кредитные средства перечисляются на расчётный счёт заёмщика, открывался на срок до

26.09.2009, до этой даты заёмщик был вправе обращаться за получением кредита (части

кредита). Срок возврата кредита (части кредита) определялся периодом в 90 дней со дня получения кредита (части кредита).

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 изменён срок, на который был открыт ссудный счёт по договору (пункт 1.1. дополнительного соглашения) – до 01.08.2011 (включительно), размер процентной ставки увеличен до 20% годовых (пункт 1.2. дополнительного соглашения).

            Согласно пункту 7.4. кредитного договора заёмщик принимает на себя обязательство ежемесячно в период  действия настоящего договора обеспечить поступление общих безналичных денежных  потоков на свой расчётный счёт  в филиале «ОПСБ» ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) в сумме не менее 10 000 000 руб. В случае, если в каждом конкретном месяце в течение срока действия  настоящего договора размер поступлений  на расчётный счёт заёмщика в филиале «ОПСБ» ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) будет меньше установленного в настоящем пункте, кредитор вправе увеличить процентную ставку за  пользование кредитом на 2 процентных пункта, как то предусмотрено в пункте 2.2. настоящего договора.

            В пункте 2.2. кредитного договора за пользование кредитом установлена процентная ставка в размере 13% годовых (общая процентная ставка).

            Согласно пункту 2.7.9. дополнительного соглашения от 02.12.2009  в период действия договора заёмщик обязуется обеспечивать ежемесячное поступление выручки от реализации товаров и услуг на счета заёмщика, открытые в банке, в размере 6 000 000 руб., либо эквивалента указанной суммы в любой иной валюте по курсу банка России, установленному на последний рабочий день месяца, обороты за который рассчитываются. В случае, если по итогам какого-либо месяца ежемесячное поступление выручки на счета заёмщика, открытые в банке, составит менее суммы, указанной в первом абзаце настоящего пункта, банк вправе потребовать от заёмщика уплаты неустойки из расчёта 2 % годовых от лимита задолженности, указанного в пункте 1.1. договора, за период с первого до последнего календарного дня месяца, в котором требование по поступлению выручки не были соблюдены, а заёмщик обязан уплатить неустойку в течение 5 рабочих дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

Согласно пункту 8.1. кредитного договора в случае просрочки уплаты процентов или возврата кредита (части кредита), заёмщик обязуется уплатить банку проценты, начисленные на сумму просроченных процентов в размере 25% годовых и проценты, начисленные на сумму кредита (части кредита), возврат которого просрочен в размере 50% годовых.

Дополнительным соглашением от 02.12.2009 внесены изменения в пункт 8.1. пунктом 4.2 дополнительного соглашения.

Согласно пункту 4.2. дополнительного соглашения от 02.12.2009 в случае несвоевременного возврата траншей (части траншей) банк вправе потребовать уплаты неустойки  в размере 0,11% от суммы невозвращённого или несвоевременно возвращённого транша (части транша) за каждый день просрочки, а заёмщик обязан уплатить банку неустойку в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании. В случае несвоевременной уплаты процентов банк вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,11% от суммы неуплаченных или несвоевременно уплаченных процентов за пользование чужими денежными средствами каждый день просрочки, а заёмщик обязан уплатить банку неустойку в течение 15 календарных дней с даты направления банком соответствующего требования, если иные сроки не указаны в таком требовании.

            Обязательство по выдаче кредитов банком исполнено, что подтверждается мемориальными ордерами (т. 1 л.д. 38-49).

Однако заёмщик свои обязательства по погашению кредита надлежащим образом не выполнил.                                                                                                               С ОАО «АЗ «Таврический» в обеспечение исполнения обязательств заёмщика по кредитному договору банком были заключены договоры поручительства от 26.09.2007 (т. 1 л.д. 50-61) и о залоге имущества от 26.09.2007 (т. 2 л.д. 62-79), о залоге недвижимости (ипотека) от 26.09.2007 (т. 2 л.д. 80-106).

Письмом от 13.01.2011 № 06-17-33-13/00297 (т. 2 л.д. 45) кредитор потребовал от заёмщика досрочного исполнения обязательств по возврату кредита.

Аналогичное письмо от 13.01.2011 № 06-17-33-13/00236 было направлено должнику в настоящем деле как поручителю и залогодателю заёмщика (т. 2 л.д. 44).

Требование о досрочном возврате кредита заёмщиком и должником не исполнено.

            По указанному кредитному договору образовалась задолженность в общей сумме 31 887 391 руб. 37 коп., в том числе по основному долгу (просроченному кредиту) в сумме 22 956 000 руб., по процентам на сумму кредита (срочного) в сумме 4 019 661 руб. 20 коп., по процентам на сумму кредита (просроченного) в сумме 926 032 руб. 86 коп., по неустойке на сумму просроченного кредита в сумме 2 438 735 руб. 21 коп., по неустойке на сумму просроченных процентов в сумме 1 075 773 руб. 05 коп., по неустойке за невыполнение условий по денежным потокам в сумме 471 189 руб. 05 коп.

            2. С заёмщиком кредитором также был заключён договор о предоставлении кредитной линии с установленным лимитом выдачи от 02.10.2008 № 4/34955 (т. 1 л.д. 124-130) с дополнительным соглашением  от 02.12.2009 (т. 2 л.д. 131-133).

            По данному договору  заёмщику был выдан кредит траншами на пополнение оборотных средств в сумме 20 000 000 руб. под 15 % годовых со сроком погашения 5 000 000 руб. – 01.07.2009, 5 000 000 руб. - 01.08.2009, 5 000 000 руб. - 01.09.2009, 5 000 000 руб. - 01.10.2009.

Дополнительным