Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n А46-9436/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

в совокупности, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции, руководствуясь статьями 432, 807, 808 ГК РФ, установил, что являются ошибочными выводы суда первой инстанции о незаключенности договора займа № 4 от 22.04.2008.

Берковичем М.Л. представлены документы, свидетельствующие о наличии правоотношений по договору займа № 4 от 22.04.2008, а именно: платежные поручения  № 791 от 23.04.2008, № 821 от 28.04.2008, № 830 от 29.04.2008, № 871 от 04.05.2008, № 889 от 05.05.2008, № 940 от 13.05.2008, № 996 от 19.05.2008, № 1074 от 27.05.2008, № 1090 от 29.05.2008, № 1102 от 30.05.2008, № 1139 от 03.06.2008, № 1153 от 04.06.2008, № 1186 от 06.06.2008, № 1202 от 09.06.2008, № 1205 от 10.06.2008, № 788 от 22.04.2008, № 924 от 08.05.2008, № 1079 от 28.05.2008, № 1167 от 05.06.2008, № 1207 от 10.06.2008, № 1239 от 11.06.2008, № 1273 от 18.05.2008, № 1290 от 19.06.2008, № 1334 от 25.06.2008, № 787 от 22.04.2008, № 922 от 08.05.2008, № 1078 от 28.05.2008, № 1206 от 10.06.2008, № 1238 от 11.06.2008, № 1272 от 18.06.2008, № 1289 от 19.06.2008, № 1333 от 25.06.2008 (том 1 л.д. 19-35).

Всего по указанным платежным поручениям кредитор передал денежные средства на сумму 9 320 000 руб.

В платежных поручениях в поле «назначение платежа» указано на перечисление средств по договорам займа, с указанием номера и даты договора.

При этом, некоторые платежные поручения свидетельствуют о перечислении денежных средств не непосредственно должнику, а на имя третьих лиц (Мизюрина В.В., Шестакова Г.И., ООО «Полимакс-Риэлт») по его письму.

В дело представлено письмо от 22.04.2008 № 15, в котором ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО» просит предпринимателя Берковича М.А. перечислить денежные средства в счет заключенного договора займа № 4 от 22.04.2008  указанным выше лицам (том 1 л.д. 141).

О фальсификации данного письма заинтересованными лицами не заявлено (статьи 9, 161 АПК РФ). Доказательств, подтверждающих обратное не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае займодавец исполнил свои обязательства, перечислив деньги по указанию заемщика третьим лицам. Такое исполнение следует считать надлежащим и подтверждающим заключение договора займа №4 от 22.04.2008.

Также является  ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Афонасьева Е.В., действовавшая по доверенности от 25.12.2006, и подписавшая договора займа, в том числе договор № 4 от 22.04.2008, не обладала правом заключать сделки от имени предпринимателя Берковича М.Л.

В материалы дела  представлена нотариально заверенная доверенность от 25.12.2006, предоставляющая Афонасьевой Е.В. право подписывать от имени Берковича М.Л. договоры (том 2 л.д. 23).

Доверенность от 25.12.2006 из числа доказательств по делу не исключена.

Следовательно, в силу статьи 185 ГК РФ Афонасьева Е.В. имела право заключать договора от имени Берковича М.Л. В свою очередь Беркович М.Л., действия Афонасьевой Е.В. по заключению сделок от его имени, одобрил.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что  договор займа № 4 от 22.04.2008 является заключенным, то есть повлекшим за собой установление соответствующих прав и обязанностей для сторон.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не установил обстоятельств того, что при заключении договора займа № 4 от 22.04.2008 воля сторон не была направлена на установление, изменение или прекращение  гражданских прав и обязанностей, которые возникают при заключении договора данного типа.

Из протокола судебного заседания от 07.04.2011 года следует, что в суде первой инстанции  временный управляющий должника  задолженность по договору № 4 от 22.04.2008 не оспорил. В суде апелляционной инстанции обоснованных возражений в данной части также не приведено.

Согласно пункту 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку задолженность по договору № 4 от 22.04.2008 ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО» не погашена, проценты не уплачены, и она  возникла до введения в отношении должника  процедуры наблюдения, требование кредитора в размере 9 320 000 руб. – основного долга, 22 971 руб. процентов  за пользование займом является  обоснованным.

Также кредитор просил включить в реестр требований кредиторов пени за нарушение сроков возврата займа и уплаты процентов по нему в размере 9 320 000 руб. за период с  23.04.2009 по 17.11.2010 (том 1 л.д. 100-103).

В силу пункта 3.3. договора займа № 4 в случае невозвращения в срок, обусловленный пунктом 2.3. договора, суммы займа по настоящему договору, заимодавцу на сумму займа начисляется пеня в размере 0,3% за  каждый день просрочки, но не более 100% от суммы займа. В случае невозвращении в срок до 22.04.2008 начисляется пеня в размере 0,3%  за каждый день просрочки.

Проверив расчет пени, суд апелляционной инстанции находит его верным.

Между тем, в суде первой инстанции временный управляющий должника заявил ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ (протокол от  07.04.2011, том 2 л.д. 34-35).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Из указанного следует, что в каждом конкретном случае суд должен рассмотреть необходимость снижения санкций с учетом фактических обстоятельств и взаимоотношений сторон.

Принимая во внимание пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что пени подлежит снижению до 6 000 000 руб., поскольку размер пени явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства.

Относительно требований предпринимателя Берковича М.Л., основанных на договорах займа № 14 от 06.11.2009, №  15 от 09.11.2009, и соглашении от 10.11.2009, то суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Для  правильной и всесторонней оценки доказательств представленных кредитором судом апелляционной инстанции учитывается то, что первоначально предприниматель Беркович М.Л. заявил о наличии у ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО» задолженности перед ним  в размере 9 437 277 руб. 06 коп. в связи с заключенными договорами займа путем перечисления денежных средств в период с августа 2008 по ноябрь 2009 года  на счет ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО», что подтверждается приложенными к требованию платежными поручениями.

В представленных платежных документах в графе «назначение платежа» не имеется ссылок на договора займа, напротив, указаны  иное назначение платежа (временная финансовая помощь; по договору финансовой аренды № 2436-ФЛ/Ом-7 от 06.07.2007 за ЗАО «ПОЛИМАКС-АРГО»; оплата кредита ОМФ/0412-138 от 14.02.2008 за ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО»; оплата за сырье  за ЗАО «ПОЛИМАКС-АРГО»).

При этом, 24.01.2011 в суд первой инстанции  представлен отзыв ООО «Полимакс –РИЭЛТ», в котором указано, в том числе и на то, что  ссылка кредитора на сложившиеся между ним и должником отношения вытекающие из договора займа, заключенного путем перечисления денежных средств в период с августа 2008 по ноябрь 2009 является несостоятельной. Поскольку статья  808 ГК РФ устанавливает то, что договор  займа должен быть заключен в письменном виде. Денежные средства, перечисленные должнику, необходимо рассматривать как неосновательное обогащение (том 1 л.д. 87-88).

После предоставления в материалы дела отзыва, 26.01.2011 от предпринимателя Берковича М.Л. поступило в суд уточнение требований кредитора, в котором кредитор меняет основание требования и указывает, что ранее представленные платежные поручения подтверждают факт  перечисления денежных средств во исполнение письменных договоров займа № 14 от 06.11.2009,  № 15 от 09.11.2009, соглашения о порядке погашения задолженности по договору займа от 11.11.2009.

При этом, в уточнении не указано какие конкретно платежные поручения подтверждают факт передачи денежных средств по конкретному обязательству.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, на оборотной стороне листа первой страницы оригинала договора займа № 15 от 09.11.2009 имеется фрагмент текста судебного акта - определения о прекращении производства по делу № А46-24198/2009 от 29.01.2010.

В суде апелляционной инстанции представитель  предпринимателя Берковича М.Л. пояснила, что подлинный договор № 15 был залит чернилами, и чтение текста стало невозможным. Таким образом, представитель кредитора подтвердила факт того, что представленный в дело договор № 15 не является оригиналом, был изготовлен позднее.

Частью 1 статьи 75 АПК РФ установлено, что письменными доказательствами являются содержание сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В деле отсутствуют сведения, что испорченные тексты договоров предоставлялись суду первой инстанции для оценки, имелись препятствия в установлении содержания оригинала договора, что само по себе свидетельствует о недобросовестном поведении кредитора. Между тем, письменные доказательства должны предоставляться суду в том виде, в котором они сохранились.

Доводы представителя Ильиной Т.А. о том, что ей не было известно об изготовлении договоров бухгалтером позднее, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в судебном заседании по делу № А46-24198/2009 Ильина Т.А. участвовала как представитель другого лица.

Также представитель кредитора Ильина Т.А. указала на то, что ссылка в платежных документах на иные обязательства (иное назначение платежа) связано с недостатками ведения бухгалтерского учета.

Однако к указанному объяснению, суд апелляционной инстанции относится критически, прежде всего потому, что по договору займа № 4 от 22.04.2008 в платежных поручениях за июнь 2008 в назначении платежа указано на договор займа, а уже в платежных документах, оформленных в августе 2008 года ссылок на договор займа нет.

Кроме того, в дело  не представлены документы,  свидетельствующие о поручении ЗАО «ПОЛИМАКС-АГРО» осуществлять платежи третьим лицам предпринимателю Берковичу М.Л. за него во исполнение заемных обязательств.

При указанных обстоятельствах,  договора займа № 14 от 06.11.2009, № 15 от 09.11.2009, соглашение о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009, суд апелляционной инстанции оценивает как незаключенные, поскольку не представлены допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о  перечислении денежных средств по ним.

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции, что представленные кредитором договоры займа № 14 от 06.11.2009, № 15 от 09.11.2009, и соглашение  о порядке погашения задолженности по договору займа от 10.11.2009, являются недостоверными доказательствами факта существования между сторонами заемных отношений основанных на них, поскольку в результате их проверки и исследования выяснилось, что содержащиеся в нем сведения не соответствуют действительности (статья 71 АПК РФ).

Более того, с учетом поведения кредитора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  действия кредитора направлены на обеспечение у предпринимателя Берковича М.Л. большинства голосов на собрании кредиторов должника.

Данный вывод подтверждается тем, что в силу пункта 3 статьи 12 Закона о банкротстве конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

По смыслу указанной нормы Закона о банкротстве проценты, подлежащие уплате на сумму займа (кредита) соответственно на дату подачи в суд заявления о признании должника банкротом или на дату введения соответствующей процедуры банкротства, присоединяются к сумме займа (кредита).

Таким образом, от размера основного долга, включенного в реестр требований кредиторов должника, зависит порядок удовлетворения требований кредитора и то, каким числом голосов он будет обладать на собрании кредиторов.

В