Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А81-419/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июня 2011 года

                                                Дело №   А81-419/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3681/2011) Управления внутренних дел по г. Ноябрьску (далее – УВД по г. Ноябрьску; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.03.2011 по делу № А81-419/2011 (судья Кустов А.В.), принятое

по заявлению УВД по г. Ноябрьску

к обществу с ограниченной ответственностью «БУМЕРАНГ» ОГРН 1098905000920 (далее – ООО «БУМЕРАНГ»; Общество; заинтересованное лицо),

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от УВД по г. Ноябрьску ? представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО «БУМЕРАНГ» – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

УВД по г. Ноябрьску обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении ООО «БУМЕРАНГ» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.03.2011 в удовлетворении заявленного УВД по г. Ноябрьску требования отказано.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что заявителем не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведении азартных игр без специального разрешения, в связи с чем, в действиях заинтересованного лица отсутствует вменяемое событие административного правонарушения.

В апелляционной жалобе УВД по г. Ноябрьску просит решение суда отменить, заявление Управления удовлетворить.

Податель апелляционной жалобы считает, что имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства в свое отсутствие. Названное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Обществом было заявлено письменное ходатайство о вызове в судебное заседание ООО «Программ Партнер» в качестве третьего лица как лица, права которого непосредственно затрагиваются требованием заявителя.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в связи с тем, что ООО «Программ Партнер» не является участником административных правоотношений по настоящему административному делу.

ООО «БУМЕРАНГ», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

15.01.2011 на основании сообщения, поступившего в УВД по г. Ноябрьску от гражданки Узлюк А.В. о проведении азартных игр в игровом клубе, расположенном по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 43/33, должностными лицами Управления 19.01.2011 была проведена проверка деятельности данного клуба.

В ходе проведения проверки было выявлено, что ООО «БУМЕРАНГ» в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 43/33, под видом стимулирующей лотереи фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства являются нарушением пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

19.01.2011 был составлен протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

24.01.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении 89 ЮЛ № 001001 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании протокола об административном правонарушении УВД по г. Ноябрьску направило заявление в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа о привлечении ООО «БУМЕРАНГ» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

30.03.2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что:

- азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка – это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат – оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:

1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона № 138-ФЗ и конкретизирован