Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу n А46-15327/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Отказать в вызове свидетеля (ст.88 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 июля 2011 года

                                                Дело №   А46-15327/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3240/2011) индивидуального предпринимателя Кулькова Евгения Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 22.03.2011 по делу №  А46-15327/2010 (судья Гущин А.И.), принятое

по иску индивидуального предпринимателя Груздева Дмитрия Львовича (ИНН 550400175949, ОГРНИП 305550419500106) к индивидуальному предпринимателю Кулькову Евгению Николаевичу (ИНН 550200406444, ОГРНИП 307551732700030) о взыскании 443 016 руб. 00 коп,

при участии в судебном заседании: 

от индивидуального предпринимателя Кулькова Евгения Николаевича  – представитель Григорьев Г.В. (доверенность от 18.04.2011, выдана на три года);

от индивидуального предпринимателя Груздева Дмитрия Львовича –  представитель Завьялова Н.А. (доверенность № 92 от 29.09.2010, выдана на три года);

установил:

Индивидуальный предприниматель Груздев Дмитрий Львович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Кулькова Евгения Николаевича (далее - ответчик) 443 016 руб. неосновательного обогащения за самовольное подключение к силовому электрокабелю, принадлежащему истцу, и использование электрической энергией без внесения платежей.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 469 406 руб. 51 коп. неосновательного обогащения.

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

 Решением от 22.03.2011 по делу №  А46-15327/2010 Арбитражный суд Омской области иск удовлетворил, взыскал с ответчика в пользу истцу 469 406 руб. 51 коп. неосновательного обогащения, а также 14 388 руб. 14 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ИП Кульков Е.Н. в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Податель жалобы пояснил, что с 03.08.2009 в соответствии с заключенным между ним и ЗАО «Самарское» договором об отпуске, передаче и потреблении электроэнергии и мощности ИП Кульков Е.Н.получал электроэнергию и мощности в пределах 2 000 кВт от ЗАО «Самарское». В марте 2010 года работниками ИП Груздева Д.Л. составлен акт осмотра трассы силового кабелях, в ходе которого установлено, что неизвестный кабель с крыши здания ИП Кулькова Е.Н. спускается вниз в помещения второго этажа. ИП Кулькова Е.Н. о проведении осмотра проинформирован не был, допуск на крышу здания с ним не согласовывался. Двадцать второго марта 2010 года опять же без согласия ответчика была проведена электротехническая экспертиза кабеля от ЩС-6 до КПП ИП Груздева Д.Л. Таким образом, документы, на которые ссылается истец, собраны им с нарушением законодательства Российской Федерации путем проникновения на частную собственность без разрешения собственника. Собранные таким образом доказательства не могут быть положены в основу решения суда.

Ссылается на то, что при проверке оперативной группой ОМ № 3 УВД по Омску 23.03.2010 информации о несанкционированном подключении кабелю к КР от ЩС-6 не было обнаружено подключения кабеля к ЩС Кулькова, кабель был извлечен из шахты, свернут мотком на крыше, где находится и сейчас. Был установлен факт несанкционированного подключения кабеля, который вел в помещения ИП Кулькова Е.Н. Кабель был проведен на 2 этаж электриком Гусевым, работающим в то время у ИП Груздева Д.Л., для электропитания ИП Шкапина, арендовавшего помещения на 2 этаже. Данная врезка была произведена по устной договоренности Груздева, Шкапина и Кулькова.

Груздев Д.Л. в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Кулькова Е.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Поддержал приложенные к апелляционной жалобе ходатайства:

 о допросе в качестве свидетеля Гусева Анатолия Николаечива;

об истребовании у ОМ № 3 УВД г.Омска материалов проверки по сообщению ИП Груздева Д.Л. о самовольном подключении ИП Кулькова Е.Н. к сетям электроснабжения.

Представитель ИП Груздева Д.Л. т возражал против удовлетворения  заявленных ответчиком ходатайств, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайств о допросе свидетелей и истребовании доказательств отказано.

            Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ). В силу части 3 данной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

 По мнению суда апелляционной инстанции,  ходатайство ответчика о вызове в суд свидетеля, которое не заявлялось в суде первой инстанции, в отсутствие уважительных причин невозможности совершения процессуальных действий при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 268 АПК РФ, пункта 2 части 9 АПК РФ. 

Кроме этого,  суд не усматривает  допустимость показаний свидетеля по обстоятельствам подключения кабеля к сети истца как доказательства по делу (статья 67 АПК РФ).

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 66 АПК РФ является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

С учетом изложенного, удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства об истребовании доказательств не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ. Кроме этого, установленные органами следствия обстоятельства не имеют преюдициального значения для настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ.  

Рассмотрение дела в суде апелляционной  инстанции откладывалось для предоставления сторонам возможности урегулировать спор мирным путем (определение по делу от 20.06.2011 года). В настоящем судебном заседании представители пояснили, что соглашения об условиях  мирного урегулирования спора ими не достигнуто.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2007. между ОАО «Омская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ИП Груздевым Д. Л. (потребитель) заключен договор купли-продажи электрической энергии № 91-0372 (в редакции протокола согласования разногласий, дополнительных соглашений к договору) со сроком действия до 31.12.2007 (т.1, л.д.24-29).

В соответствии с пунктом 8.1 договора он вступает в силу с момента его подписания и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

В рамках данного договора  электроэнергия подавалась на объекты истца, расположенные по адресу: г. Омск, ул. 1-я Казахстанская, д.3.

Как указывает истец, что не оспаривается ответчиком, через территорию смежного земельного участка, находящегося в пользовании ответчика, проходит кабельная трасса, обеспечивающая энергоснабжение контрольно-пропускного пункта, а также других объектов, принадлежащих ИП Груздеву Д.Л.

В марте 2010 года комиссией в составе работников ИП Груздева Д.Л. и привлеченного специалиста проведен осмотр трассы силового кабеля от ЩС-6 до КПП, в результате обнаружено, что к кабелю, проходящему чрез крышу здания ИП Кулькова Е.Н., подключен неизвестный кабель, который спускается с круши вниз и входит в здание ИП Кулькова Е.Н. Данное обстоятельство зафиксировано в акте осмотра силового кабеля от 18.03.2010 (т.1, л.д.15).

Двадцать второго марта 2010 года этими же лицами в ходе осмотра установлено, что посторонний кабель является кабелем ВВГ 4 * 4, подключен по трехфазной системе, величина тока по постороннему кабелю: 1 фаза – 25,1 А, 2 фаза – 25, А, 3 фаза – 27 А. Результаты осмотра отражены в акте от 22.03.2010 (т.1, л.д.16), в котором имеется отметка, что на предложение комиссии осмотреть кабель в здании Кульков ответил отказом.

Для определения количества электроэнергии, незаконно потребленной ответчиком, истец обратился в электротехническую лабораторию ООО «Энергетические Промышленные Коммуникации». В ходе измерений установлено, что при отключении самовольно присоединенного ответчиком кабеля нагрузка на кабеле истца существенно уменьшилась.  

ИП Груздев Д.Л., ссылаясь на то, что ИП Кульков Е.Н. неправомерно осуществил подключение к кабелю истца без оплаты полученной электроэнергии, обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения (статья 1105 ГК РФ).

При обращении в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения на потерпевшем лежит бремя доказывания факта обогащения приобретателя, включая количественную характеристику размера обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет потерпевшего; бремя доказывания наличия основания для обогащения за счет потерпевшего лежит на приобретателе.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истцом представлены  надлежащие доказательства потребления электроэнергии ответчиком через врезку к кабелю, принадлежащему истцу, в результате чего, на стороне ИП Кулькова Е.Н. образовалось неосновательное обогащение в виде сбереженных денежных средств за потребленную электроэнергию.

В подтверждение факта оплаты электроэнергии, полученной истцом по договору № 91-0372 с ОАО «Омская энергосбытовая компания» с ноябрь 2009 года по март 2011 года, представлены в дело платежные поручения об оплате (т.1, л.д.37-80).

Факт врезки кабеля ответчика в кабель истца подтверждается служебными записками энергетика Антонюка О.Б. (работник Груздева), согласно которым установлено, что при снятии нагрузки с кабеля ВВГ 4 * 6 (КПП) происходит искрение контактов, свидетельствующее о наличии иной (несанкционированной) нагрузки на кабеле (т.1, л.д.13,14).

Подключение неизвестного кабеля, уходящего в здание ИП Кулькова Е.Н., зафиксировано актами осмотра от 18.03.2010 и от 22.03.2010 (т.1, л.д.15,16).

Отклоняется как несостоятельный довод подателя жалобы о том, что указанные акты не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, поскольку составлены без участия ответчика,  путем незаконного проникновения на частную  территорию.

Акт от 18.03.2010 составлен на основании визуального осмотра, а акт от 22.03.2010 в присутствии Кулькова, о чем свидетельствует отметка «на предложение комиссии осмотреть кабель внутри здания ИП Кульков Е.Н. ответил отказом». Недобросовестность истца при составлении актов материалами дела не подтверждается.

Представитель истца также пояснил, что территория ответчика охраняется, что исключает несанкционированный доступ в здание ответчика.

Согласно пояснениям подателя жалобы при проверке оперативной группой ОМ № 3 УВД по Омску 23.03.2010 информации о несанкционированном подключении кабелю к КР от ЩС-6 было установлено следующее: при отключении силового кабеля от ЩС-6 к КР у Кулькова продолжал гореть свет в административном здании, на мойке и по периметру территории, принадлежащей предпринимателю; при извлечении кабеля,