Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2011 по делу n А70-185/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 июля 2011 года

                                                          Дело №   А70-185/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3822/2011) закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2011 по делу № А70-185/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (Управление Роспотребнадзора по ТО) о признании недействительным предписания от 07.12.2010 № 247,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» – Мокрушина К.К. (паспорт, по доверенности № 54 от 08.04.2011 сроком действия 3 года); Солодова Я.С. (паспорт, по доверенности от 15.10.2010 сроком действия до 28.09.2011);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (Управление Роспотребнадзора по ТО) – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Роспотребнадзора по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) от 7 декабря 2010 г. № 247.

Решением от 30.03.2011 по делу № А70-185/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей заявителя, установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения органа государственного контроля (надзора) от 10 ноября 2010 г. № 441 в отношении Общества проведена внеплановая документарная проверка с целью рассмотрения обращения потребителя Шемякиной М.А. (вх. № 1901-ж от 29 октября 2010 г.) о нарушении ее прав (л.д. 73-74, 80-81).

В ходе проверки установлено, что между Обществом и названным потребителем в целях оказания последнему услуги связи кабельного телевидения «Диван-ТВ» был заключен Договор от 16 мая 2010 г. № 2686990 (л.д. 75-79).

Согласно Договору Общество (он же Оператор связи) оказывает потребителю (он же Абонент) услугу по предоставлению доступа к сети кабельного телевидения, а именно, совокупность действий Оператора, направленных на обеспечение возможности оказания Абоненту Услуг связи (формирование абонентской линии, подключение ее к узлу связи, оформление договора, регистрация абонента, выделение лицевого счета).

Услуга по предоставлению доступа оказывается Оператором в течение 5-ти рабочих дней с момента оплаты Абонентом стоимости названной услуги и первоначального авансового платежа. После завершения комплекса работ по предоставлению доступа Оператор производит проверку доступа и представляет Абоненту для подписания   Акт сдачи-приемки Услуги по предоставлению доступа.

После этого Оператор связи оказывает Абоненту уже непосредственно сами Услуги связи – деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

Оплата вышеуказанных услуг производится Абонентом по Тарифам,       установленным Оператором (п.5.1 Договора).

Договор вступает в силу со дня его подписания и действует неопределенный срок (п.6.1 Договора).

При этом неотъемлемой частью Договора являются Описание Услуг и Заказ на услуги.

Как видно из Заказа, выбор тарифа на услуги (в том числе, тарифного плана и тарифа предоставления доступа) осуществляется путем подчеркивания.

При оформлении Заказа потребитель Шемякина М.А. выбрала тарифный план «Базовый» с первоначальным авансовым платежом 280 руб. и абонентской платой – 280 руб. При этом в Заказе обведены (выбраны) тарифы предоставления доступа к сети - «Стандарт» и «Доступ по акции «Выбирай» (л.д. 77).

По тарифу «Стандарт» стоимость услуги по предоставлению доступа составляет 600 рублей, и услуга включает в себя оформление заказа, регистрацию абонента, выделение лицевого счета, формирование абонентской линии до одного телеприёмника путём прокладки кабеля по наружной поверхности стены открытым способами.

Стоимость той же услуги по акции КТВ «Выбирай»   составляет 10 рублей.

Из текста заказа (л.д.77) усматривается, что  в случае, если абоненту предоставлен доступ по акции «Выбирай» за 10 руб. и действие Договора прекращается до истечения 12 месяцев, абонент должен возместить Оператору связи разницу между стоимостью услуги по предоставлению доступа по соответствующему тарифу (в данном случае «Стандарт» - 600 руб.) и стоимостью этой услуги, фактически оплаченной абонентом (в данном случае 10 руб.); оплата производится абонентом в день прекращения действия Договора, в том числе при подаче им заявления о расторжении договора.

Вышеперечисленные обстоятельства были расценены Управлением как нарушение требований ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей» и ч. 1 ст. 782 Гражданского кодекса РФ, что отражено в Акте проверки от 7 декабря 2010 года (л.д. 15-18).

В этой связи Управление выдало Обществу оспариваемое предписание от 7 декабря 2010 г. № 247 о прекращении нарушения прав потребителей и обеспечении соблюдения обязательных требований ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей» и ч. 1 ст. 782 Гражданского кодекса РФ, а именно - не предъявлять требования и не взимать с потребителей при расторжении договоров оказания услуг связи, в том числе при расторжении договора № 2686990 от 16.05.2010, денежные средства в размере разницы между стоимостью услуг предоставления доступа к услугам по соответствующим тарифам и стоимостью услуг по предоставлению доступа, фактически оплачиваемой абонентами согласно условий маркетинговых акций, являющихся ценой договора при условии прекращения обязательств их исполнением, и именно после подписания акта сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к услугам (л.д. 19-20).

Не согласившись с названным предписанием Управления, общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Общества, исходил из того, что поскольку обязательства по предоставлению доступа и его оплате исполнены сторонами Договора в полном объеме, и соответственно, прекращены, при отказе потребителя от исполнения Договора последний должен оплатить Оператору лишь фактически понесенные им расходы, связанные с исполнением оставшегося обязательства по Договору – непосредственное предоставление услуг связи.

В апелляционной жалобе Общество отмечает, что статья 32 Закона о защите прав потребителей предусматривает возможность отказа потребителя от исполнения договора в целом, а не от конкретных обязательств, вытекающих из данного договора, при этом потребитель обязан возместить исполнителю фактически понесенные исполнителем услуг расходы, связанные с исполнением всех обязательств по данному договору. При этом Общество отмечает, что Закон не разграничивает текущие это обязательства либо уже выполненные.

Более того податель жалобы указывает, что прекращение обязательства по предоставлению доступа его исполнителем в порядке статьи 408 ГК РФ не исключает наличия расходов, понесенных Заявителем при исполнении данного обязательства.

Податель жалобы убежден, что предоставляя доступ к услугам связи по маркетинговой акции и устанавливая цену за данную услугу в размере 10 руб., Заявитель фактически несет расходы на сумму 600 руб., в которую входят стоимость используемых при предоставлении доступа материалов, оплата труда сотрудников и иные статьи расходов.

Не усматривает податель жалобы в спорном пункте договора нарушения прав потребителей и по тому основанию, что предъявляя к оплате фактически понесенные расходы, заявитель не ограничил потребителя в праве на расторжение Договора на предоставление услуг связи. Заявитель лишь дополнительно обозначил в договоре закрепленные законодательством положения о возможности одностороннего расторжения Абонентом договора при условии возмещения фактически понесенных Исполнителем расходов.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Общества Управление выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела, потребителем выбран и оплачен доступ по акции КТВ «Выбирай» по цене 10 рублей, а оператором данная услуга осуществлена (л.д. 78).

Согласно ст. 307 Гражданского кодекса РФ в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст.408 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ч. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 31 Правил услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания» (утв. постановлением Правительства от 22 декабря 2006 г. №  785) плата за формирование абонентской линии и подключение пользовательского    (оконечного) оборудования абонента к сети связи телерадиовещания взимается оператором связи однократно.

Из анализа названных норм и обстоятельств суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что фактическое оказание Оператором услуги по представлению доступа и оплата ее Абонентом в размере установленном договором – 10 руб., прекращают обязательства сторон Договора в указанной части.

В соответствии со ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей» потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

Из смысла ст.32 Закона РФ «О защите прав потребителей» следует, что потребитель обязан уплатить расходы исполнителя, которые связаны с исполнением обязательств, от которых потребитель отказывается. Поскольку нельзя отказаться от исполнения уже исполненных обязательств (в данном случае, услуга по подключению), потребитель отказывается от тех обязательств, которые исполняются в настоящем времени (в данном случае, услуга по трансляции).

Поскольку, обязательства по предоставлению доступа и его оплате исполнены сторонами Договора в полном объеме, и соответственно, прекращены, при отказе потребителя от исполнения Договора последний должен оплатить Оператору лишь фактически понесенные им расходы, связанные с исполнением оставшегося обязательства по Договору – непосредственное предоставление услуг связи (задолженность по трансляции телепрограмм).

Следовательно, взимание Обществом вышеуказанной разницы стоимости услуг по предоставлению доступа при расторжении договора не соответствует вышеперечисленным требованиям закона, о чем правомерно было указано судом первой инстанции в своем решении.

Арбитражный суд не принимает довод заявителя о том, что разница в сумме 590 руб. является фактически понесенными им расходами, о которых идет речь в ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей», поскольку из текста заказа на услуги кабельного телевидения «Диван-ТВ» (л.д. 77) не усматривается того обстоятельства, что стороны предусмотрели названную разницу в качестве компенсации понесенных исполнителем расходов, связанных с предоставлением клиенту доступа к сети связи телерадиовещания.

Из буквального толкования примечания к заказу на услуги кабельного телевидения «Диван-ТВ» усматривается, что спорная разница подлежит возмещению клиентом исполнителю независимо от понесенных последним расходов в случае расторжения договора до истечения 12 месяцев с момента подключения абонента к сети радиовещания.

При названных обстоятельствах довод подателя жалобы о том, что заявитель  спорным условием договора лишь дополнительно обозначил закрепленные законодательством положения о возможности одностороннего расторжения Абонентом договора при условии возмещения фактически понесенных Исполнителем расходов, представляется апелляционному суду несостоятельным.

Суд первой инстанции правомерно указал, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, действуя своей волей и в своем интересе, в связи с чем, объявляя акцию «Выбирай» с тарифом доступа 10 рублей и привлекая тем самым больше потенциальных потребителей, фактически берет на себя остальные расходы по подключению.

Следовательно, включение в Договор условия, по которому право потребителя на расторжение договора обусловлено оплатой услуг подключения по иному Тарифу, чем при заключении договора, нарушает права потребителя, предусмотренные ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей».

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции и о том, что взимание спорной разницы только при расторжении договора фактически является договорной