Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 по делу n А70-2107/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 июля 2011 года

                                                   Дело №   А70-2107/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  07 июля 2011 гшода

Постановление изготовлено в полном объеме  13 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Кливера Е.П., РыжиковаО.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем  Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4083/2011) общества с ограниченной ответственностью  «Альфа» ОГРН 1107232011798, ИНН 7204153022  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2011 по делу № А70-2107/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью  «Альфа» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Альфа» – не явился, о времени и месте судебного заедания извещен надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заедания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее – заявитель, Центр БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Альфа» (далее - ООО «Альфа», Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Решением от 06.05.2011 по делу № А70-2107/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования заявителя, привлек ООО «Альфа» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 38 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 15.02.2011.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что предпринимательская деятельность Общества, осуществляемая под видом организации стимулирующей лотереи, имеет все признаки азартной игры, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также суд первой инстанции усмотрел наличие оснований для конфискации изъятого у Общества оборудования в количестве 38 единиц.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению ООО «Альфа» заявителем не представлено достаточных доказательств события вменяемого в вину Обществу административного правонарушения.

До начала судебного заседания от административного органа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «Альфа», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства об его отложении.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области 15.02.2011 была проведена проверка соблюдения Обществом действующего законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, на объекте по адресу: Тюменская область, ул. 50 лет Октября, 26/4, развлекательный комплекс ООО «Альфа».

По результатам проверочных мероприятия административным органом установлено следующее.

15.12.2010 Общество с ограниченной ответственностью «Мир развлечений» (Принципал, организатор) и ООО «Альфа» (Агент, оператор) заключили агентский договор № 21/о.

Согласно пункту 1.1. указанного договора, ООО «Мир развлечений» поручает, а ООО «Альфа» за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации (оказанию) Услуги (услуга бытового проката развлекательного оборудования, реализуемая (оказываемая) Агентом от своего имени по поручению Принципала (Организатора)).

Согласно п. 1.3. названного договора, в целях стимулирования продаж (оказания) Услуги Принципал, являясь Организатором, поручает, а Агент, будучи Оператором принимает на себя обязательства по проведению от имени Организатора стимулирующей лотереи «Мир развлечений».

Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной. Призовой фонд формируется за счет средств организатора и состоит из частей в виде выигрышей следующих номиналов: 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 501 руб., 1002 руб., 2001 руб., 5002 руб., 10 001 руб., 25 002 руб.

Для участия в стимулирующей лотерее участнику необходимо с 22.05.2010 по 21.05.2011 приобрести услугу и обратиться к представителю организатора в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки услуги, выбрать из количества, предложенного представителем организатора, не более 5 скрэтч-карт. При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч-карты надписи с указанием номинала выигрыша в размере 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб. участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала.

При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное и иное оборудование, в том числе игорное, не используется.

Выигрыши выдаются победителям в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи представителями организатора в рабочее время мест реализации услуги с 22.05.2010 по 21.05.2011.

В рамках проверки деятельности Общества административным органом были опрошены посетители игрового клуба ООО «Альфа», из которых следует, что все они пришли в данный клуб с целью поиграть на игровых автоматах. О том, что в клубе проводится какая-либо лотерея, им известно не было, никто им правила лотереи не разъяснял, лотерейных билетов не давал. Играли на игровом оборудовании путем выставления ставок, которые в процессе нажатия игроками на клавиши автомата то увеличивались, то уменьшались. В случае выигрыша оператор зала фиксирует сумму баллов и выдает участнику сумму выигрыша, согласно сумме баллов.

Один из посетителей клуба (л.д. 21) указал, что условием участия в данной игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении развлекательного центра потребитель покупает слип (небольшой номерной талон) стоимостью 200 руб., после чего оператор зала с помощью ключа включает игровой автомат и выставляет баллы в зависимости от стоимости товара, то есть слипа, далее участник на игровом оборудовании с помощью клавиш выставляет ставки и линии, затем участвует в игре, зарабатывает бонусы. Лотерею никто не предлагал.

Другой посетитель в объяснениях пояснил (л.д. 19), что также играл на игровом автомате после приобретения двух талончиков за 200 руб. и выставления оператором оплаченной суммы на автомате. Посетитель проиграл всю оплаченную сумму, лотерею ему никто не предлагал.

Протоколом изъятия вещей и документов от 15.02.2011 из развлекательного клуба ООО «Альфа» было изъято 38 развлекательных комплексов производства ООО «Мир развлечений».

По результатам проверки административным органом в присутствии законного представителя Общества составлен протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 № 72-Б-00050415 (№ 179), в котором действия ООО «Альфа» были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.10).

На основании данного протокола старший инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Колесников Э.О. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Альфа» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

06.05.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный  закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, Общество не согласно с заявителем, квалифицирующим его деятельность как деятельность по организации и проведению азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы указывает на то, что он предоставляет участникам лотереи возможность игры на развлекательном оборудовании за определенную плату, при этом результат игры на развлекательном оборудовании не влияет на сумму выигрыша при участии в лотерее, так как после игры участник приобретает право выбрать скрэтч- карту, под защитным слоем которой может находится пустое поле либо сумма выигрыша.

Суд апелляционной инстанции не может признать данную позицию обоснованной, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Как усматривается из материалов административного дела, условием участия в предлагаемой Обществом игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании.

В помещении развлекательного центра потребитель покупает