Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2011 по делу n А70-2107/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

скрэтч-карту, после чего администратор зала при помощи ключа включает оборудование и выставляет баллы в зависимости от стоимости товара, то есть скрэтч-карты, время игры фиксирует либо сам игрок, либо администратор. Когда автомат включается на экране появляются баллы, и далее участник с помощью клавиш участвует в игре. Когда баллы заканчиваются, игра прекращается и для того чтоб ее продолжить необходимо в кассе приобрести еще слип.

Указанные обстоятельства зафиксированы в объяснениях администратора Савченко А.С. (л.д.15) и посетителей развлекательного центра.

Из показаний посетителя развлекательного цента, допрошенного 05.05.2011 в судебном заседании в качестве свидетеля (л.д. 128), следует, что он приобрел талончик стоимостью 200 руб., сумма оплаты работницей клуба была введена в виде баллов в игровой автомат, затем свидетель играл на развлекательном оборудовании, после чего сумма балов на экране увеличилась до 400. После того, как в помещение зашли сотрудники милиции, свидетелю выдали лотерейный билет, в котором был указан выигрыш.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку непосредственно не связан с реализацией товара (услуги) и не направлен на стимулирование продаж. При этом само получение лотерейного билета ставится в зависимость от соблюдения двух условий, являющимися признаками азартной игры:

- покупки карты, что свидетельствует о заключении посетителем соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы;

- получения выигрышной комбинации на электронном аппарате без участия организатора, что присуще игровому оборудованию и исключает поэтапность проведения лотереи,

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию Обществом какой-либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование Обществом развлекательного оборудования свидетельствует о проведении лотереи.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (статья 4 Федерального закона № 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (статья 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях»).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность Общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях Общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

В этой связи доводы заинтересованного лица о том, что правила игры не предполагают осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО «Альфа», материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения часитей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в минимальном размере санкции указанной статьи в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

Относительно довода об отсутствии в действующем законодательстве требования о получении лицензии на осуществляемую деятельность необходимо указать следующее.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО «Альфа» должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Правомерность изложенной позиции была подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по делу № 5889/10 от 05.10.2010.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в минимальном размере.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. В этой связи государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная ООО «Альфа» при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета как ошибочно уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2011 по делу № А70-2107/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Альфа» из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 90 от 11.05.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков