Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2011 по делу n А75-1678/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июля 2011 года

                                                     Дело №   А75-1678/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4403/2011) Межмуниципального отдела внутренних дел «Ханты-Мансийский» на решение  Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2011 по делу № А75-1678/2011 (судья Дроздов А.Н.),

по заявлению  Межмуниципального отдела внутренних дел «Ханты-Мансийский» (ОГРН 1028600516977, ИНН 8601010424)

к  обществу с ограниченной ответственностью «Восток»  (ОГРН 1107746574320, ИНН 7730629179)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межмуниципального отдела внутренних дел «Ханты-Мансийский» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Восток» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Межмуниципальный отдел внутренних дел «Ханты-Мансийский» (далее – заявитель, МОВД «Ханты-Мансийский») обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Восток» (далее – ООО «Восток», Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2011 по делу № А75-1678/2011 в удовлетворении заявления МОВД «Ханты-Мансийский» о привлечении ООО «Восток» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что установлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения. Однако ненадлежащее извещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении явилось основанием для отказа заявителю в привлечении ООО «Восток» к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, МОВД «Ханты-Мансийский» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что ООО «Восток» надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 №  244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Из положений пункта 6 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В пункте 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ указано, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу требований статьи 5 указанного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно статье 13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, при осуществлении деятельности по организации азартных игр предусмотрено получение специального разрешения.

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в игровом клубе по адресу: г. Ханты-Мансийск, улица Калинина, 26 подтверждается протоколами осмотра места происшествия от 15.02.2011, протоколом наложения ареста на информационные интернет терминалы (игровые автоматы) (л.д. 16-23).

Должностными лицами МОВД «Ханты-Мансийский» также были опрошены свидетели.

Так из объяснения Деменко А.Е. следует, что он посетил клуб с целью участия в азартных играх. 15.02.2011 Деменко А.Е. играл на игровых автоматах, заплатив за доступ к автоматам 100 рублей, а рядом с ним находились Капац М.В. и Коклеева А.А.

Аналогичные пояснения дали Капац М.В. и Коклеева А.А., находившиеся рядом с Деменко А.Е. (л.д. 25-30).

На основании представленных доказательств суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Однако следует принять во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В пункте 24.1 данного постановления указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Исследовав вопрос об уведомлении законного представителя Общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее извещение законного представителя ООО «Восток» о времени и месте совершения данного процессуального действия любым из возможных способов.

В материалах дела имеется уведомление Общества от 16.02.2011 исх. № 48/8-1628 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении – 18.02.2011 в 10 часов 00 минут, которое получено представителем общества с ограниченной ответственностью «Восток» Мамедовым А.Д. оглы (л.д. 14).

Однако, 18.02.2011 рассмотрение дела не состоялось. Протокол был составлен 14.03.2011. На рассмотрение дела 14.03.2011 законный представитель Общества не привлекался. То обстоятельство, что Мамедов А.Д. оглы присутствовал 14.03.2011 при рассмотрении дела само по себе не может свидетельствовать о надлежащем уведомлении представителя.  Судя по доверенности (л.д. 33) Мамедова