Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 по делу n А70-1070/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

неустойки  ставки  рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от окончательной цены контракта.

Согласно графику производства работ на объекте: устройство тротуара до АНО ДЮЦ «Аванпост», работы по устройству асфальтобетонных покрытий должны быть произведены в срок с 10 по 18 октября 2010 года, а работы по установке дорожных знаков на металлических стойках - с 16 по 18 октября 2010 года.

Руководствуясь пунктом 13.6 муниципального контракта № 25000.10.026 от 14.07.2010 и графиком производства работ на объекте: устройство тротуара до АНО ДЮЦ «Аванпост», истец начислил ответчику неустойку за период с 19.10.2010 по 31.01.2011 исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % годовых в размере 163 272 руб.

Проверив расчет неустойки за указанный истцом период, признав его верным, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ, обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика  неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту № 25000.10.026 от 14.07.2010 за период с 19.10.2010 по 31.01.2011 исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 7, 75 % в размере 81 636 руб. 07 коп.

Решение суда первой инстанции в части применения статьи 333 ГК РФ в целях снижения размеру неустойки не обжалуется.

Ответчиком контррасчёт суммы неустойки не представлен, возражений относительно периода начисления и применённой при расчёте ставке рефинансирования ЦБ РФ не заявлено.

Между тем, возражая против удовлетворения первоначальных исковых требования и одновременно заявляя встречные исковые требования, ответчик указывает, что работы им выполнены своевременно без недостатков, в связи с чем подлежат оплате, оснований для начисления неустойки по первоначальным исковым требованиям не имеется.

 В соответствии со статьёй 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу статьей 8, 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующими отношения сторон из договора строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Как указывалось выше, в подтверждение факта выполнения работ ответчиком в материалы дела представлен акт о приёмке выполненных работ № 1 от 18.01.2011 на сумму 640 973 руб. 64 коп.

Указанный акт со стороны Управы не подписаны.

Отказ от подписания акта мотивирован ненадлежащим выполнением ответчиком работ.

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По общим правилам стать  720 ГК РФ качество работ устанавливается при их приёмке.

Между тем, в силу части 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Указанное правило конкретизировано в пунктах 7.1 и 8.12 контракта № 25000.10.026 от 14.07.2010, в соответствии с которыми после выполнения работ проводятся приемо-сдаточные испытания объекта для проверки качества сборки и регулировки, а также для проверки эксплуатационных показателей на соответствие установленным требованиям. Качество работ должно соответствовать проектной документации, СНиП, ГОСТ, РДС, ТУ и другим нормативным документам.

Во исполнение условий муниципального контракта № 25000.10.026 от 14.07.2010, 20.11.2010 проведены приёмо-сдаточные испытания кернов из асфальтобетонного покрытия тротуара на объекте.

 В соответствии с актом б/н и б/д контрольным промеров геометрических параметров по объекту «Устройство тротуара до АНО ДЮЦ «Аванпост», подписанным со стороны подрядчик заместителем генерального директора ООО «Инжиниринг-СМ» Костылевым А. А., назначенным ответственным производителем работ на объекте: устройство тротуара до АНО ДЮЦ «Аванпост» в соответствии с приказом б/н и б/д генерального директора указанного общества Суринского Д.О., на указанном объекте были отобраны пробы на предмет установления качества асфальтобетонного покрытия (том 2, л.д. 64, 65).

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ о фальсификации подписи представителя ответчика на указанном акте не заявил, в связи с чем возражения ответчика о том, что приёмо-сдаточные испытания кернов из асфальтобетонного покрытия тротуара на объекте проведены в отсутствие его представителя, отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий материалам дела.

В отношении отобранных проб ООО «ДНПЦ» проведены испытания, по результатам которых составлен протокол испытаний № АБ 11011 от 20.11.2010, согласно которому керны из асфальтобетонного покрытия не соответствуют требованиям СНиП 111-10-75 по показателю водонасыщение; коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СНиП 111-10-75, образцы, переформованные из кернов не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-97 по показателю водонасыщение.

Возражения ответчика о надлежащем выполнении работ по муниципальному контракту № 25000.10.026 от 14.07.2010 ничем не обоснованы.

Довод ответчика о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы также не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик не воспользовался своим правом и не заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы в надлежащей форме в суде апелляционной инстанции. Между тем, отказ суда первой инстанции в удовлетворении названного ходатайства не может являться автоматическим основанием для назначения строительно-технической экспертизы по настоящему делу судом апелляционной инстанции в отсутствие соответствующего ходатайства. Сам факт отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы по настоящему делу, в свою очередь, не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту № 25000.10.026 от 14.07.2010.

 Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании 640 973 руб. 64 коп. задолженности за выполненные работы и 70 680 руб. 58 коп. неустойки за просрочку их оплаты.

С учетом вышеизложенного,  ООО «Инжиниринг-СМ» не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 апреля 2011 года по делу №  А70-1070/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева

Н.А. Шарова