Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2011 по делу n А46-2544/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

что решение         № 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности принято с учётом соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, в частности, что в налоговой базе в сумме 64 813 626 руб., с учетом которой принималось  решение № 27628 от 28.09.2010, отсутствовала сумма новированного заемного обязательства.

Из буквального содержания решения № 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности не представляется возможным установить данное обстоятельство. 

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении   дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ ФНС России не указала уважительных причин непредставления первоначальной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года от 18.05.2010 суду первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что в определении от 14.04.2011 Арбитражный суд Омской области предлагал ФНС России представить письменный отзыв по существу заявленных ЗАО «ДСК «КОНТО» возражений относительно изменения налоговой базы в связи с заключением соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, для чего откладывал рассмотрение дела.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для принятия и оценки представленной ФНС России первоначальной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года.

Следует также указать, что доводы, изложенные суду апелляционной инстанции в письменных возражениях на отзыв кредитора ФНС России, о том, что решение о привлечении должника к налоговой ответственности № 27628 от 28.09.2009 вынесено с учетом соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, не приводились суду первой инстанции и впервые заявлены суду апелляционной инстанции со ссылкой на налоговые декларации, которые, как было указано, также суду первой инстанции представлены не были.

Как было указано выше, позиция ФНС России в суде первой инстанции по заявленным кредитором возражениям сводилась к тому, что наличие соглашения  от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией не имеет правового значения для проведенной проверки, без мотивации причин этому.

Тем не менее, заявленные возражения кредитором имели существенное значение для правильного рассмотрения обоснованности требования, поскольку следовало установить, из какой налоговой базы исходила ФНС России при вынесении решения о привлечения к налоговой ответственности – предусматривающую аванс на сумму 53 000 000 руб. или же нет.

То есть вопрос в действительности, не в том, что факт новации обязательства, облагаемого налогом в обязательство, которое не подлежит налогооблажению, влияет или нет на правомерность размера вычета, являющегося предметом проверки налогового органа. Однако указанный факт имеет значение для оценки исходной суммы налогооблагаемой базы, из которой, как установила ФНС России, произведен необоснованный вычет.

Те не менее, ФНС России необходимые первичные документы для установления данного факта и хотя бы соответствующие пояснения относительно данного вопроса суду первой инстанции не представила.

В этой связи, исследовав представленные суду первой инстанции документы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ФНС России не представлены доказательства с достоверностью свидетельствующие о правомерности размера налоговой базы, являющейся исходными данными при определении заявленной задолженности по уплате НДС. Как следствие, оснований для включения за реестр требований кредиторов должника 11 106 681 руб. налога (НДС) у суда первой инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для включения за реестр требований кредиторов должника пени в размере 2 221 336 руб. в любом случае отсутствуют, поскольку решением № 27628 от 28.09.2009 ЗАО «СК «КОНТО» привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 221 336 руб., тогда как ФНС России просит включить в реестр пени в этом же размере, об исправлении ошибки (опечатки), если она действительно имела место, ФНС России не заявлено.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ФНС России удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 16 мая 2011 года по делу     № А46-2544/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семенова