Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А46-3009/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, i№[email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 августа 2011 года

                                          Дело № А46-3009/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4842/2011) общества с ограниченной ответственностью «Тора» на решение Арбитражного суда от 31.05.2011 по делу № А46-3009/2011 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению Прокурора Центрального административного округа г. Омска

к обществу с ограниченной ответственностью «Тора»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Тора» - директор Мещеряков А.В. полномочия подтверждены Выпиской из протокола № 1 от 27.04.2009 (л.д. 44), личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации ; Дерябина М.Г. по доверенности от 11.05.2011 сроком действия 1 год, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации ;

от Прокурора Центрального административного округа г. Омска – Третьяков С.С. ,предъявлено удостоверение № 105561 действительно до 28.07.2013;

установил:

Прокурор Центрального административного округа г.Омска (далее по тексту – прокурор ЦАО г.Омска, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Тора» (далее по тексту – ООО «Тора», Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 31.05.2011 по делу № А46-3009/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные прокурором требования, привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела факта продажи в аптечном пункте ООО «Тора» препарата «Джес» в отсутствие соответствующего рецепта врача, что в силу пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, является грубым нарушением лицензионных требований и влечет ответственность, предусмотренную частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении судом первой инстанции установлено не было.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Тора» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значения для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора.

В обоснование требований апелляционной жалобы ООО «Тора» ссылается на не указание судом первой инстанции противоправных действий Общества, за совершение которых оно привлечено к ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению подателя жалобы, проверочная закупка не предусмотрена законодательством, и по сути является провокацией к совершению противоправных действий, а доказательства, на основании которых суд первой инстанции привлек Общество к административной ответственности, являются недопустимыми.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель прокурора возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Тора» зарегистрировано в качестве юридического лица 14.08.2001 Городской регистрационной палатой департамента недвижимости администрации г.Омска, о чем инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому административному округу г.Омска 03.10.2002 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025501381839.

17.11.2010 Министерством здравоохранения Омской области ООО «Тора» (ОГРН 1025501381839) была выдана лицензия серии ЛО-55 № 0002257 с регистрационным номером ЛО-55-02-000411 на осуществление фармацевтической деятельности.

Помощником прокурора ЦАО г.Омска Асламазовым А.А. совместно с сотрудниками ОБПР и ИАЗ УВД по г.Омску была проведена проверка аптек, осуществляющих фармацевтическую деятельность, расположенных на территории ЦАО г.Омска, на предмет соблюдения лицензиатом (аптеками) требований и условий при осуществлении розничной торговли лекарственными средствами (лицензируемого вида деятельности).

Проверкой установлено, что 05.03.2011 в аптечном пункте ООО «Тора», расположенном по адресу: г.Омск, ул.33-я Северная, д.28, произведена закупка лекарственного препарата «Джес» 1 упаковка 762 руб. 95 коп. без предъявления рецепта врача (фельдшера), о чем 05.03.2011 составлен рапорт, акт закупки, протокол осмотра; взяты объяснения с фармацевта Силкиной О.В., понятых Шарафуллиной Д.Д., Нестеровой П.С., «покупателя» Белоусова Д.А.

Письмом от 16.03.2011 № 8-02/5038-11 для составления актов прокурорского реагирования был приглашен законный представитель ООО «Тора» на 17.03.2011 к 12 час. 30 мин. в прокуратуру ЦАО г.Омска. В данном письме имеется указание на цели вызова законного представителя Общества, имеется ссылка на статью 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре».

Данное письмо было отправлено по факсу, что подтверждается факсимильным отчетом о времени, дате и телефонных номерах.

В связи с неявкой законного представителя ООО «Тора» прокуратура ЦАО г.Омска повторно пригласила его письмом от 17.03.2011 № 8-02/5150-11 в прокуратуру ЦАО г.Омска для составления актов прокурорского реагирования на 18.03.2011 к 12 час. 30 мин. Данное письмо было вручено заместителю директора Шиманской Л.Л.17.03.2011 в 16 час. 50 мин.

Постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении прокурора ЦАО г.Омска советником юстиции Блошкиным А.Г от 18.03.2011 в присутствии законного представителя Общества Мещерякова А.В. было возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Тора» по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор ЦАО г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Тора» к административной ответственности.

15.05.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к указанной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416.

В силу пункта 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством РФ. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» пункта 4 Положения.

На основании подпункта «г» пункта 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности), правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 3 статьи 55 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств»;

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения ОСТ 91500.05.0007-2003», утв. Приказом Министерства здравоохранения РФ от 04.03.2003 № 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателем рецептов врачей, оформляемых в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития РФ.

Перечень лекарственных препаратов, отпускаемых без рецепта врача, утвержден приказом Министерства здравоохранения РФ от 13.09.2005 № 578 «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача». Лекарственный препарат «Джес» в указанный Перечень не включены. Следовательно, данный лекарственный препарат подлежит продаже только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Факт продажи Обществом лекарственного препарата «Джес» без рецепта врача установлен материалами дела и подтверждается следующими письменными доказательствами: рапортом; актом закупки; протоколом осмотра; объяснениями фармацевта Силкиной О.В.; объяснениями понятых Шарафуллиной Д.Д., Нестеровой П.С., «покупателя» Белоусова Д.А.

ООО «Тора» по существу не отрицает, что 05.03.2011 имело место такое событие, как продажа фармацевтом Силкиной О.В. препарата «Джес» без рецепта (абзац 3 страницы 1, абзац 6 страницы 2 письменного отзыва - после повторной просьбы о продаже препарата фармацевт осуществила продажу препарата, т.к. рецепт уже был предъявлен ранее).

Таким образом, Общество допустило грубое нарушение лицензионных условий, что свидетельствует о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, Общество, ссылаясь на недопустимость доказательств, на основании которых его действия были квалифицированы по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывает на отсутствие оснований привлечения ООО «Тора» к административной ответственности.

Так, по мнению Общества, акт закупки свободно реализуемой продукции и услуг от 05.03.2011 не является надлежащим доказательством, поскольку проверочная закупка не предусмотрена ни гражданским, ни административным законодательством.

Однако, Обществом не обоснованно не было учтено, что сотрудниками ОБПР и ИАЗ УВД по г.Омску по поручению прокурора ЦАО г.Омска была осуществлена не проверочная закупка, а контрольная проверка, по результатам которой был составлен соответствующий акт.

Актом закупки свободно реализуемой продукции и услуг от 05.03.2011 была установлена реализация препарата «Джес» в аптечном пункте ООО «Тора», расположенном по адресу: г.Омск, ул.33-я Северная, д.28, без рецепта врача.

При этом административным органом не оспаривается и из материалов административного дела не усматривается, что сотрудниками ОБПР и ИАЗ УВД по г.Омску проведено мероприятие «проверочная закупка», поскольку отсутствует акт проверочной