Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А46-3009/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закупки, сведения о возврате денег из платежного терминала, деньги не метились соответствующим образом, нет лиц, уполномоченных проводить мероприятия оперативно-розыскного характера и признаков, свидетельствующих о правовой природе проверочной закупки.

При этом, акт закупки является письменным доказательством (статья 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), поскольку фиксирует сведения об обстоятельствах, имеющих значение по делу об административном правонарушении, составлен должностным лицом, оформлен надлежащим образом.

Таким образом, поскольку при проведении указанных действий сотрудники прокуратуры, органов внутренних дел руководствовались положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а проверка была проведена в соответствии с предусмотренными Федеральными законами от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» и от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» целями и задачами деятельности органов милиции (полиции) и прокуратуры, то акт закупки от 05.03.2011 обоснованно расценен судом первой инстанции как иное письменное доказательство. Касаемо такого рода документа действующее законодательство не содержит обязательного требования о фиксации содержащихся в нем сведений подписями понятых, равным образом, как и требования об обязательном присутствии понятых при проведении зафиксированного им мероприятия.

Обстоятельств, свидетельствующих о незаконности проведения закупки судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам жалобы о необоснованности проведения проверки ввиду отсутствия в материалах дела сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, что мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.

Таким образом, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при реализации лекарственных средств, которые влекут ответственность.

Доводы Общества о том, что актом закупки от 05..03.2011 не зафиксировано осуществление продажи лекарственных средств без рецепта врача, несостоятельны, поскольку в названном акте указаны сведения об обстоятельствах, имеющих значение по делу, а событие административного правонарушения, выразившегося в реализации лекарственного средства «Джес» в количестве одной упаковки в блистере 28 таблеток по цене 762 руб. 95 коп. без рецепта врача описано в протоколе осмотра от 05.03.201, а также в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, что проверочная закупка, проводившаяся от 05.03.2001 в отношении Общества, содержит признаки провокации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» задачами полиции являются, в том числе, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений.

В силу статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» полиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Из приведенных норм следует, что предупреждение и пресечение административных правонарушений являются задачей и обязанностью органов полиции.

Вместе с тем, подстрекательство и провокация предполагают активные и настойчивые действия, направленные на склонение к совершению противоправного деяния.

Из материалов дела следует, что письмами от 04.03.2011 № Р-02/4367-11, № Р-02/4368-11, № Р-02/4369-11 прокуратура ЦАО г.Омска обратилась к начальнику ОМ-13 УВД г.Омска, начальнику ОМ-14 УВД г.Омска, начальнику ОМ-12 УВД г.Омска с просьбой выделить оперативных работников для проведения совместной выездной проверки аптек и аптечных пунктов, расположенных на территории ЦАО г.Омска, по факту реализации лекарственных препаратов без рецепта.

Как указывалось выше, помощником прокурора ЦАО г.Омска Асламазовым А.А. совместно с сотрудниками ОБПР и ИАЗ УВД по г.Омску была проведена проверка аптек, осуществляющих фармацевтическую деятельность, расположенных на территории ЦАО г.Омска, на предмет соблюдения лицензиатом (аптеками) требований и условий при осуществлении розничной торговли лекарственными средствами (лицензируемого вида деятельности).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, действия проверяющих были направлены не на подстрекательство к совершению административного правонарушения, а на его выявление и пресечение.

В апелляционной жалобе Общество предъявляет претензии к протоколу осмотра от 05.03.2011 ввиду его составления в отсутствие понятых.

Вместе с тем, из протокола осмотра от 05.03.2011 следует, что сотрудником милиции в присутствии понятых Шарафуллиной Д.Д. и Нестеровой П.С. зафиксировано, что в ходе проведения закупки был установлен факт продажи препарата «Джес» фармацевтом Силкиной О.В. без рецепта.

В указанном протоколе имеются подписи понятых, подтверждающие зафиксированные обстоятельства; ни перед началом осмотра, ни в ходе проведения осмотра, ни по окончании его от фармацевта Силкиной О.В. и понятых каких-либо заявлений о несоответствии изложенных в протоколе сведений обстоятельствам дела не поступило.

Более того, из письменных объяснений понятой Шарафуллиной Д.Д. следует, что понятая владела информацией в качестве кого, в каком мероприятии и с какой целью она принимала участие.

Таким образом, доводы ООО «Тора» об отсутствии понятых при проведении осмотра несостоятельны.

Кроме того, понятые при даче пояснений подтвердили, что фармацевт не отрицала факт продажи препарата без рецепта и не отмечали, что на фармацевта было оказано давление или внешнее воздействие со стороны сотрудников милиции.

Доводы Общества, приводимые в связи с фактом использования сотрудниками милиции при проведении закупки видеокамеры подлежат отклонению, поскольку видеозапись рассматривалась судом первой инстанции как косвенное доказательство, которое оценивалось в совокупности со всеми иными собранными по делу доказательствами, а указание в протоколе осмотра на «ведение видеосъемки», как указали допрошенные Арбитражным судом Омской области в качестве свидетелей сотрудники милиции, осуществлявшие закупку и осмотр помещения, свидетельствует о фиксации факта использования видеокамеры в ходе закупки, а не осмотра как такого. Некорректность записи в протоколе осмотра от 05.03.2011 сама по себе не исключает событие административного правонарушения.

Доводы заявителя о том, кто и каким способом осуществлял перенос информации с видеокамеры на материальный носитель и каким способом осуществлялось фиксирование данного мероприятия, не имеют в данном случае значения для установления события административного правонарушения: содержание видеозаписи полностью соответствует показаниям фармацевта Силкиной О.В. и понятых, показаниям сотрудников милиции.

Так, из объяснений фармацевта Силкиной О.В. от 05.03.2011 следует, что «в аптеку пришел молодой человек и попросил продать ему препарат «Джес», спросить у него рецепт фармацевт забыла, поскольку подумала, что препарат приобретается для супруги, данный препарат назначается врачом, а затем женщины самостоятельно приобретают их без обращения к врачу». В данных объяснениях имеется подпись Силкиной О.В. в строке, где указано на разъяснение статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Объяснениями Шарафуллиной Д.Д., присутствовавшей в качестве понятой при составлении протокола осмотра от 05.03.2011, подтверждается факт участия Шарафуллиной Д.Д. совместно с Нестеровой П.С. в качестве понятых при проведении осмотра, а также факт «не отрицания продажи таблеток «Джас» продавцом, которые отпускаются только по рецепту».

Из письменных объяснений фармацевта Силкиной О.В. в Арбитражный суд Омской области следует, что «05.03.2011 около 19.00 час. в аптеку зашел мужчина, предъявил рецепт формы 107У, в котором был выписан препарат «Джес». Прочитав рецепт, Силкина О.В. указала на наличие препарата и возвратила рецепт, т.к. рецепт отдается покупателю. Мужчина ушел, затем вернулся и выразил желание приобрести препарат, но уже во второй раз рецепт не показал. Фармацевт оформила покупку. После этого мужчина вышел и зашел с двумя мужчинами-милиционерами, предъявившими удостоверения, объявили о проведении проверки и оформили возврат. После чего начали оформлять протокол. После составления протокола мужчины вышли и вернулись с двумя девушками из соседнего торгового комплекса, мужчины объяснили им что-то».

Из объяснений понятой Шарафуллиной Д.Д., данных 24.03.2011 на имя директора ООО «Тора», следует, что к ней обратился сотрудник милиции с просьбой подписать протокол осмотра, они с Нестеровой П.С. зашли в аптеку, им объяснили в чем дело и поставили свои подписи в протоколе осмотра.

Из объяснений понятой Нестеровой П.С., данных 24.03.2011 на имя директора ООО «Тора», следует, что к ней обратился сотрудник милиции с просьбой подписать протокол осмотра, она прошла в аптеку, ей объяснили в чем дело, показали таблетки и она поставили свою подпись в протоколе осмотра.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей фармацевт Силкина О.В., понятая Шарафуллина Д.Д., сотрудники милиции Белоусов Д.А., Маркелов В.В.

Фармацевт Силкина О.В. в ходе допроса пояснила, что «05.03.2011 в аптеку зашел мужчина, предъявил подлинный рецепт, который содержал синюю печать и подпись врача, затем мужчина ушел и вернулся позже, выразил желание приобрести препарат «Джес». Второй раз рецепт не предъявлялся. В аптеке никого не было».

При этом фармацевт указала, что понятые не присутствовали. На вопрос понимает ли Силкина О.В. разницу в таких процессуальных документах как протокол осмотра и акт закупки, был получен отрицательный ответ.

В ходе допроса в качестве свидетеля в судебном заседании 05.05.2011 Шарафуллиной Д.Д. было установлено, что она выступала понятой и подписывала протокол осмотра, в момент покупки препарата она не участвовала, свои пояснения читала, противоречий в протоколе осмотра и пояснениями сотрудников милиции со слов понятой не было.

Таким образом, из показаний фармацевта Силкиной О.В., данные в письменном виде и в ходе допроса в судебном заседании, следует, что во второй раз, когда покупатель зашел в аптеку за препаратом «Джес», он рецепт не предъявлял и фармацевт его не спрашивала, т.к. «уже видела».

Между тем, Порядок отпуска лекарственных средств не содержит оговорок о том, что рецепт может не предъявляться покупателем по той причине, что «он ранее заходил в аптеку и предъявил его». Императивное требование Порядка заключается в предъявлении рецепта при каждом факте реализации препарата.

В данном случае факт продажи препарата имел место быть «во второй заход» покупателя (по утверждению фармацевта Силкиной О.В.), а не в первый раз, когда она видела рецепт. Следовательно, фармацевт Силкина О.В. обязана была потребовать рецепт у покупателя, чего в данном случае сделано не было, что подтверждается в совокупности пояснениями Силкиной О.В. и другими собранными по делу доказательствами.

Таким образом, наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в полной мере подтверждено материалами дела.

Что касается указания суда первой инстанции на то, что фармацевт Силкина О.В. осуществила продажу препарата без рецепта с нарушением пунктов 2.6 и 2.9 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2005 № 785, предусматривающих проставление работником аптеки отметки (наименование или номер аптечного учреждения (организации), наименование и дозировка лекарственного средства, отпущенное количество, подпись отпустившего и дата отпуска) на рецепте при отпуске лекарственных средств, то данное обстоятельство не было указано  Прокурором в качестве основания для  привлечения Общества к административной ответственности, а было оценено судом первой инстанции лишь как косвенное доказательство отсутствия факта предъявления рецепта при покупке лекарственного препарата.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, Общество приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности. Одним из данных требований является продажа лекарственных средств, не включенных в Перечень лекарственных препаратов, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Министерства здравоохранения РФ от 13.09.2005 № 578 «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача», только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Следовательно, общество, осуществляя деятельность с нарушением лицензионных требований, не могло не осознавать противоправный характер своих действий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вмененного административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Обществом, в свою очередь, не представлены доказательства принятия всех возможных мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно привлек ООО «Тора» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли,