Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу n А46-5644/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 августа 2011 года

                                        Дело №   А46-5644/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  09 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Киричёк Ю.Н.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4815/2011) индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 03.06.2011 по делу №  А46-5644/2011 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области (далее - ЦБППРиИАЗ УВД по Омской области, административный орган) о привлечении индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича (ИНН 366220672728) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. – Катаман О.Б. (удостоверение, по доверенности от 20.10.2010 сроком действия 3 года);          

от ЦБППРиИАЗ УВД по Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 03.06.2011 по делу № А46-5644/2011 Арбитражный суд Омской области привлек индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией оборудования - жестких дисков  в количестве 11 штук S/N WCA WF 5105315, S/N 9SY3AOAD, S/N 9VMSPXDX, S/N 9VMSMEQV, S/N 9VMSJX8L, S/N 9VMSQRKB, S/N 9VMSXF9W, S/N 9VMSMETX, S/N 9VMSZE7S, S/N 9VMSQRJT, S/N 9VMSRCQB.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на подтверждение материалами дела осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет», что образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм права.

Так, предприниматель указывает на то, что административным органом были допущены нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, а именно, Логутин А.Ю. не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, ему не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные кодексом, не была предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, нарушено право предоставления объяснений и замечаний на него, кроме того копия протокола не направлялась индивидуальному предпринимателю. Податель апелляционной жалобы также ссылается на то, что проведение административного расследования расследование в настоящем случае было незаконно, так как каких-либо действий, требующих значительных временных затрат, административным органом не проводилось.

Индивидуальный предприниматель указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о ведении им деятельности по организации и проведению азартных игр. Приводит в обоснование своих доводов то обстоятельство, что протокол об административном правонарушении содержит недостоверную информацию, считает, что факты, изложенные в нем, не подтверждены материалами дела, например, Хвощевская Д.Е. не является оператором, как указано административным органом.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, просит решение Арбитражного суда Омской области от 03.06.2011 по делу №  А46-5644/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича утверждает, что административным органом был нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

04.03.2011 сотрудниками ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка по факту организации и проведения азартных игр по средствам сети «Интернет» в интерактивном клубе, расположенном в павильоне по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, 11/1, ООТ «рынок Первомайский», находящемся в аренде индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича 18.10.1976 г.р., зарегистрированного по адресу г. Воронеж, ул. Бульвар Победы, 37 кв. 19, проживающего по адресу: г. Омск, ул. Б.Хмельницкого, 216, кв. 37. В ходе означенной проверки установлено, что в помещении по ул. Заозерная, 11/1, ООТ «рынок Первомайский» индивидуальным предпринимателем Логутиным Александром Юрьевичем осуществлялась деятельность по  организации и проведению азартных игр. Основанное на риске соглашение о выигрыше заключалось путем передачи денежных средств оператору Хвощевской Дарье Евгеньевне, 13.04.1991 г.р., проживающей по адресу: г. Омск, ул. Рождественского, д. 15, кв. 10, которая зачисляла денежные средства на сайт с азартными играми. В процессе игры в игровой программе путем нажатия различных клавиш посетителю предоставлялась возможность увеличивать и уменьшать размер игровой ставки. После нажатия клавиши на компьютерном оборудование запускался процесс игры, выигрыш определялся случайным образом. Посетитель получал возможность играть в азартные игры на определенном компьютере и получать выигрыш.

В частности, при проведении проверочной игры 04.03.2011 в 16 час. 55 мин. в присутствии понятых Рахимгулов М.Г. передал оператору Хвощевской Д.Е. денежные средства в сумме 500 рублей, после чего получил доступ к набору азартных игр. Рахимгулову М.Г. было начислено 500 игровых очков, равных внесенной денежной сумме. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок в системе «Интернет» не совершалось, а только осуществлялась азартная игра. В ходе последующей игры Рахимгулов М.Г. проиграл все очки. Указанный факт зафиксирован в присутствии понятых.

С места происшествия согласно протоколу осмотра места происшествия от 04.03.2011 изъяты жесткие диски в количестве 11 штук №№ S/N WCA WF 5105315, S/N 9SY3AOAD, S/N 9VMSPXDX, S/N 9VMSMEQV, S/N 9VMSJX8L, S/N 9VMSQRKB, S/N 9VMSXF9W, S/N 9VMSMETX, S/N 9VMSZE7S, S/N 9VMSQRJT, S/N 9VMSRCQB, квитанция с GPM кодом 42-222-597.

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной игры на игровом оборудовании от 04.03.2011, протоколе осмотра помещений от 04.03.2011 и приложенной к нему видеозаписи, объяснениях свидетелей.

По результатам означенной проверки 05.03.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьевым А.В. вынесено определение № 51000112/297 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По ходатайству инспектора ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьева А.В. от 03.04.2011 начальником ОМ № 10 УВД по г. Омску полковником милиции М.И. Демировым срок административного расследования по делу № 51000112/297 продлен до 30 суток.

По окончании административного расследования 02.05.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьевым А.В. составлен протокол об административном правонарушении № 51000112/297.

На основании названного протокола ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Логутина А.Ю. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

03.06.2011 Арбитражным судом омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разре­шения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий произ­водства и сырья или без таковой.

Федеральный закон от 08.09.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ (далее - Закон о лицензировании) лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлены основные понятия, использующиеся для целей названного Федерального закона: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ,